장길석
여래사 불자, 법무법인 대호 송무실장·jang-kswi@hanmail.net

1. 서설
보전처분이란 넓게는 ‘법원이 권리자의 집행보전과 손해방지를 목적으로 행하는 잠정적인 조치를 명하는 내용의 재판 전부’를 말하고, 협의로는 ‘민사집행법 제4편에 규정된 가압류와 가처분’을 의미하는데, 보통 보전처분이라고 하면 협의의 보전처분을 의미합니다.
보전처분은 원칙적으로 채무자를 심문하지 않고 채권자의 일방적 소명에 의하여 발령하는 것으로, 일단 보전처분 명령이 발하여지면 채무자는 자신의 재산처분에 제약을 받게 되는 고통을 입게 됩니다.
이와 같이, 보전처분을 당한 경우 채무자가 고통을 면하기 위하여 불복하는 방법은 크게 그 보전처분에 대하여 취소신청과 이의신청의 두 가지 방법이 있는데, 아래에서 이 둘을 사례와 함께 나누어 살펴보기로 합니다.

2. 관할법원
채무자가 보전처분에 불복할 경우의 관할법원은 보전처분을 명한 법원의 전속관할에 속합니다(민사집행법 제287조 제1항, 제288조 제2항, 제301조). 다만, 본안이 이미 계속되어 있는 경우에는 그 본안의 관할법원이 취소사건을 관할합니다(법 제288조 제2항 단서). 한편, 취소(이의)소송과 본안이 다른 법원에서 계속되는 경우, 취소(이의)사건을 관할권이 있는 다른 법원으로 이송하게 됩니다(법 제284조, 제290조 제1항, 제301조, 307조).

3. 채무자의 가압류·가처분 취소

가. 본안제소기간의 도과로 인한 취소
질의 : .채권자 갑이 채무자 을에게 빌려준 돈 1억 원을 받지 못하자 을의 부동산에 대여금 원금 1억 원을 청구금액으로 한 가압류를 신청하고 법원이 그 신청을 받아 들였습니다. 그러나, 을은 갑에 대한 채무 1억 원에 대하여 일부 부인을 해야 하는 사정이 있습니다. 그런데, 갑은 본안을 제기하지 않았습니다. 을은 어떤 조치를 취하여야 하나요?
답 : .을은 법원에 대하여 ‘제소명령’을 신청하고 갑으로 하여금 본안을 제기하게 하여 다투면 됩니다.

(1) 본안이란 : 본안이라 함은 보전처분에 의하여 직접 보전될 권리 또는 법률관계의 존부를 확정하는 민사재판절차(독촉절차, 제소전화해절차, 조정절차, 중재판정절차 등도 포함)를 말합니다. 이 사례의 경우 갑이 원고가 되어 을을 피고로 하여 법원에 대여금 청구의 소를 제기하는 경우, 그 대여금 청구의 소가 본안입니다. 한편 지급명령은 본안이 아니고 독촉절차라고 하는데, 이 사례에서 갑이 본안을 제기하지 않고 독촉절차인 지급명령을 신청한 경우에는 을은 지급명령에 대하여 이의신청을 하면 되고, 이의신청으로 인하여 독촉절차는 본안으로 전환되게 됩니다.

(2) 본안제소기간의 도과로 인한 취소란 : 채권자는 가압류만으로 만족하고 채무자가 자진하여 돈을 갚을 것을 기다리는 경우가 많습니다. 때문에 채무자는 채권자가 본안을 제기할 때까지 불이익을 참아야 합니다. 그러므로, 채무자에게 채권자로 하여금 상당한 기간 내에 본안을 제기할 것을 법원에 신청할 수 있고, 채권자가 이 명령을 이행하지 않으면 채권자가 신청한 보전처분을 취소하도록 하는 제도를 말합니다(법 제287조, 제301조).

(3) 제소명령 : 채권자가 보전처분(가압류·가처분)만 해 놓고 본안(이 사례의 경우 대여금청구의 소)을 제기하지 않고 있는 때, 채무자는 법원에 채권자로 하여금 본안 소송을 하라고 명령하는 신청을 하는데, 이를 제소명령이라 합니다(법 제287조 제1항).
이 사례의 경우, 을이 갑에 대한 대여금의 원금이 1억 원이 아니라고 다투는 경우(처음부터 1억 원이 아니었든지, 을이 중간에 일부 변제하였든지 등), 제소명령을 법원에 신청하는 것이 좋습니다.

(4) 재판 : 법원은 변론없이 채권자에게 본안의 소를 제기할 것을 명령합니다(같은 조 제1항). 이 때, 법원은 채권자가 제소명령을 받은 날로부터 2주 이상의 기간을 정하여(통상 2주의 기간으로 정합니다.) 본안을 제기할 것을 명령하게 됩니다(같은 조 제2항).

(5) 보전처분(가압류·가처분)의 취소 : 위 제소명령을 채권자가 받은 다음, 법원이 정한 기간 내에 채권자가 본안을 제기하면 채무자는 그 본안에서 다투면 되는 것이고, 채권자가 본안을 제기하지 않은 경우 채무자는 보전처분의 취소(제소기간 도과에 의한 가압류·가처분 취소) 신청을 할 수 있습니다.
즉, 채권자가 소를 제기하였다는 증명의 서류(소제기증명 등)를 법원에 제출하지 않은 경우 법원은 채무자의 신청에 따라 가압류 또는 가처분을 취소하여야 합니다(같은 조 제3항, 제301조).
채권자가 본안과 관련된 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출하지 아니한 것으로 보며(법 제287조 제4항), 채권자는 보전처분의 취소결정에 대하여 즉시항고(1주 이내)를 할 수 있지만, 민사소송법 제447조의 규정(집행정지 효력)은 준용하지 않습니다(법 제287조 제5항).
한편, 위 보전처분이 취소된 이후 채권자가 본안을 제기한 경우, 채무자는 본안의 판결이 선고되기 전까지 채권자의 동의없이 위 보전처분 취소의 신청을 취하할 수 있습니다.

나. 사정변경에 의한 보전처분의 취소
질의 : 갑은 을이 1,000만 원을 갚지 않는다는 이유로 을의 부동산에 가압류 신청을 하여 법원이 그 신청을 받아들였습니다. 그 다음 갑은 대여금청구의 소를 제기하였으나 법원은 이유없다고 기각하였습니다(원고인 갑의 패소). 이에 불복하여 갑은 항소하였습니다. 그러나, 채무자 을은 채권자 갑이 1심에서 패소하였고 2심에서도 패소할 가능성이 크므로 가압류를 취소해 달라는 청구를 할 수 있나요?

답 : 네. 본안에서 갑이 패소할 사정이 현저한 경우, 본안의 판결문 정본을 첨부하여 신청할 수 있습니다.

(1) 사정변경의 의의 : 보존처분을 받은 후 채무자는 가압류 이유가 소멸하거나 그 밖의 사정이 바뀐 때, 법원이 정한 담보를 제공한 때, 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에는 가압류가 결정된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있습니다(법 제288조 제1항). 보전처분은 일정한 시점을 기준으로 하여 그 당시의 피보전권리나 보전의 필요성이 있는가를 판단하고 발령한 것이므로, 시일의 경과로 그 사정이 변경되면 피보전권리가 소멸하거나 보전의 필요성이 없게 되는 경우가 많고, 그 때까지도 보전처분을 유지하는 것은 채무자의 이익을 크게 침해하는 것이 되므로 채무자의 이익 구제를 위하여 마련된 제도입니다.

(2) 사정변경에 의한 취소사유

(가) 서설
보전처분을 취소할 사정은 그 발령 전의 것이든 그 후의 것이든 관계없고, 취소사건의 심리종결시까지 발생한 사유이면 족합니다. 여기에는 보전처분 발령 후에 그 요건이 흠결되기에 이른 경우(사정의 객관적 변경) 뿐만 아니라 발령 당시에 이미 존재하고 있는 요건의 흠을 채무자가 그 후에 알게 된 경우(사정의 주관적 변경)도 포함됩니다. 사정변경의 사유는 채권자 측에서 발생하였든 채무자 측에서 발생하였든 묻지 아니합니다.

(나) 피보전권리의 소멸, 변경
피보전권리에 관한 사정변경은 피보전권리의 전부 또는 일부가 변제·상계·소멸시효의 완성 등으로 소멸하거나, 부존재하거나, 변경된 경우 등입니다.
본안에서 채권자가 패소확정된 때에도 사정변경의 사유가 됩니다. 여기서, 이 사례처럼 채권자가 본안에서 패소 확정이 아닌 1심에서만 패소한 다음 항소하여 2심이 진행중인 경우가 문제되는데, 우리 법원은 패소 판결이 청구 자체에 관한 것으로 원고의 청구권이 부정되고 그 판결이 판결이유, 증거 등에 비추어 상소심에서 취소나 파기될 염려가 없다고 인정되면 사정변경이 있는 것으로 보므로(대법원 1977. 5. 10. 선고 77다471 판결, 2005. 7. 15. 선고 2004다29262 판결), 이 사례에서도 채무자가 사정변경을 이유로 가압류 취소 신청을 할 수 있다 할 것입니다.
또한, 채권자가 여러 개의 피보전권리를 주장하여 보전명령을 얻은 후 그 중 일부의 권리만을 주장한 본안에서 패소확정된 경우에도 사정변경에 따른 취소를 인정할 수 있습니다(보전의 일회성 문제. 1973. 3. 20 선고 73다165 판결).

(다) 보전의 필요성의 소멸 및 변경
보전의 필요성의 소멸은 확실한 물적·인적 담보의 제공, 상당한 액수의 채무액의 공탁 등을 그 예로 들 수 있습니다. 보전명령의 집행기간을 도과한 경우(법 제292조 제2항, 제301조), 또는 담보를 조건으로 하여 보전처분을 인가하였으나 그 담보를 제공하지 아니한 때에는 사정변경에 준하여 취소의 사유가 될 것입니다.

(라) 가압류가 집행된 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때(법 제288조 제1항 3호)에는 채권자의 보전의사의 포기 또는 상실이 있는 경우라고 볼 것입니다.
(해방공탁과 특별한 사정에 의한 가처분의 취소는 다음 달에 이어집니다.)