장길석
여래사 불자, 법무법인 한별 법무실장·jang-kswi@hanmail.net

(질의) 저는 한 가정을 꾸리는 가장인데, 얼마 전 아들이 비싼 자건거를 사달라고 하였으나, 제가 거절하였고, 아내가 다시 간청하길래 또 거절하였습니다. 그런데, 어느 날 저에게 날라 온 신용카드 청구서를 보니 그 대금이 청구된 것입니다. 어찌된 일인지 아내에게 물어 보니, 아내는 제가 잠든 사이 안방에 놓아 둔 지갑에서 저의 신용카드를 몰래 꺼내 아들에게 자전거를 사 주었다는 것입니다. 이 경우 아내와 아들을 절도죄로 처벌할 수 없나요.

(답변) 가족의 구성원이므로 친족상도례가 적용되어 처벌할 수 없습니다. 절도 외에도 사기, 공갈, 횡령, 배임 등의 경우에도 마찬가지입니다. 과연 위 질의의 경우 절도죄로 처벌하여야 하는 것인지 의문이 가지 않을 수 없습니다. 돈은 없어졌지만, 자건거는 존재하고 신용카드를 꺼내 간 것이 범행의 의도가 있었다고 볼 수 있는지 등입니다.

형법 제328조
① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 제323조의 죄(권리행사방해죄)는 그 형을 면제한다.
② 제1항 이외의 친족 간에 제323조의 죄(권리행사방해죄)를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
③ 전2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전2항을 적용하지 아니한다.
형법 제344조 : 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 그 미수범에 준용한다.

1. 친족상도례의 의의

친족 간에 범해진 재산죄에 관하여 친족이라는 특수성을 고려하여 형을 면제하거나 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 하는 우리 형법상 특례규정을 말합니다. “법은 가능하면 가정에 들어가지 않는다.”는 이론입니다.
즉 친족상도례의 취지는, 친족 내부의 분쟁은 불가피한 경우 이외에 국가적 형벌에 의한 간섭 없이 내부적으로 해결하는 것이 바람직하다는 정책적 고려에 의해 범죄는 성립하지만 형벌권이 발생하지 않는다는 것입니다.

2. 친족상도례의 적용범위

가. 적용대상범죄
강도죄, 손괴죄, (준)점유강취죄 및 강제집행면탈죄를 제외한 재산범죄에 적용되며, 미수범에도 적용됩니다. 이들 재산범죄라면 형법 위반이든 특별법 위반이든 묻지 않고, 정범과 공범을 불문합니다.

☞ 특별법상의 재산범죄와 친족상도례를 적용한 사례
특별법인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제361조(횡령과 배임죄의 친족상도규정) 및 제354조(사기와 공갈죄의 친족상도규정)는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2013도7754 판결, 대법원 2010. 10. 13. 선고 99오1 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결).

나. 친족관계의 범위
(1) 친족의 범위 : 민법에 의하여 다음과 같습니다.

(가) 직계혈족 : 직계존속과 직계비속을 말하며(민법 제768조), 자연혈족과 법정혈족(양자)을 포함하고, 동거 유무는 묻지 않습니다. 부父와 혼외자의 경우는 인지에 의하여 혈족관계가 발생하고, 입양으로 타가에 입적한 자도 생가를 중심으로 한 종전의 친족관계는 소멸하지 않습니다(대법원 1967. 1. 31. 선고 66도1483 판결).

(나) 배우자 : 혼인(법률혼)으로 결합한 남녀의 일방을 의미하고, 별거중이더라도 상관없습니다.

(다) 동거친족 : 같은 주거에서 일상생활을 함께 하는 친족을 말합니다. 친족은 배우자, 혈족, 인척을 말하지만(민법 제767조), 배우자나 직계혈족은 별도로 열거되어 있으므로, 여기서 동거친족은 동거하는 방계혈족과 인척을 말합니다.

① 방계혈족은 자기의 형제자매와 형제자매의 직계비속(예: 형제자매의 자녀 = 친조카, 외조카 등), 직계존속의 형제자매(예: 부모의 형제자매 = 백부, 숙부, 고모, 외삼촌, 이모 등) 및 직계존속의 형제자매의 직계비속(예 부모의 형제자매의 자녀 = 사촌형·동생·누나, 외사촌형·동생(대법원 1991. 7. 12. 선고 91도1077 판결), 고종사촌형·동생·누나, 이종사촌형·동생·누나· 등)이 여기의 방계혈족에 해당됩니다(민법 제768조).

② 인척은 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자를 말합니다(민법 제769조).

☞ 친족을 긍정한 사례 : 절도피해자가 범인의 고모아들의 부인, 즉 고종사촌 형수인 경우에는 범인과 피해자 사이에는 형법 제328조 제2항 소정의 친족관계가 있다(대법원 1980. 8. 25. 선고 79도2874 판결). 여기서 고종사촌 형은 방계혈족 중 직계존속의 형제자매의 직계비속으로 혈족에 속하고, 고종사촌 형수는 방계혈족인 고종사촌의 배우자이므로, 혈족의 배우자로서 ‘인척’에 해당됩니다.

☞ 사돈지간의 친족 여부(친족을 부정한 사례) : 친족상도례가 적용되는 친족의 범위는 민법의 규정에 의하여야 하는데, 민법 제767조는 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다고 규정하고 있고, 민법 제769조는 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자만을 인척으로 규정하고 있을뿐, 혈족의 배우자의 혈족을 인척에 포함시키지 않고 있다. 따라서 사기죄의 피고인과 사돈지간(혈족의 배우자의 혈족)이라고 하더라도 이를 민법상 친족으로 볼 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도2170 판결). 피고인이 백화점 내 점포에 입점시켜 주겠다고 속여 사돈지간인 피해자(자신의 딸의 시아버지, 즉 사위의 아버지는 혈족의 배우자의 혈족)로부터 입점비 명목으로 돈을 편취한 경우 친족상도례는 적용되지 않습니다.

③ 동거란 동일주거지에서 일상생활을 사실상 같이 하는 것을 의미합니다(일시적으로 숙박을 같이 하거나 차가친족은 동거친족에 해당되지 않음).

(라) 동거가족 : 가족은 ① 배우자, 직계혈족 및 형제자매 ② 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매로 구성됩니다.

(마) 그 배우자 : ‘그 배우자’에서 ‘그’는 동거가족만을 의미하는 것이 아니라 직계혈족, 동거친족, 동거가족 모두를 포함한다는 것이 판례입니다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1765 판결).

☞ 별거하는 장인과 사위 사이에 친족상도례 적용을 긍정한 사례
형법 제354조에 의하여 준용되는 제328조 제1항에서 “직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 제323조(권리행사방해죄)의 죄는 그 형을 면제한다.”고 규정하고 있는 바, 여기서 ‘그 배우자’는 동거가족의 배우자만을 의미하는 것이 아니라, 직계혈족, 동거친족, 동거가족 모두의 배우자를 의미하는 것으로 볼 것이다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1765 판결). 사위가 상습적으로 장인의 재물을 편취한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특경법) 위반의 상습사기에 대해, “원심이 행위자가 피해자의 직계혈족의 배우자라는 이유로 형을 면제한 것은 정당하다.”고 판시한 것입니다.

(2) 친족관계가 필요한 인적 범위
재물의 소유자와 점유자가 다른 경우에 친족관계는 행위자와 소유자 및 행위자와 점유자 모두에 존재해야 합니다(대법원 1980. 11. 22. 80도131 판결). 재물의 소유권이 친족과 친족 아닌 자의 공유일 때는 친족상도례의 적용이 없습니다(대법원 1966. 1. 31. 선고 65도1183 판결).

☞ 횡령죄 및 삼각사기 등의 경우
(사례 1) 법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우에 피기망자인 법원은 피해자가 될 수 없고 재물을 편취당한 제3자가 피해자라고 할 것이므로, 피해자인 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족의 관계에 있을 때에는 형법 제328조 제1항을 준용하여 형을 면제하여야 한다(대법원 1976. 4. 13. 선고 75도781 판결).

(사례 2) 범인이 위탁자가 소유자를 위해 보관하고 있는 물건을 위탁자로부터 보관받아 이를 횡령한 경우에 친족 간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 같은 조문 소정의 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고, 단지 횡령범인과 피해물건의 소유자 간에만 친족관계가 있거나 횡령범인과 피해물건의 위탁자간에만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도3438 판결).

(3) 친족관계가 필요한 시적 범위
친족관계는 행위시에 존재하여야 합니다. 다만 행위 후에 형성된 친족관계가 행위 이전까지 소급하여 친족관계 형성의 효력이 생기는 혼인 외의 출생자에 대한 인지의 경우에는(민법 제860조) 친·상도례의 규정도 소급적으로 적용됩니다. 따라서 인지가 범행후에 이루어진 경우라 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용됩니다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1731 판결).

3. 친족상도례의 적용 효과

가. 일반적인 경우 : 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 범죄는 형을 면제하고(형법 제328조 제1항), 그 외의 친족 간의 범죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있습니다(같은 조 제2항). 따라서 제1항의 경우는 형 면제의 실체재판을 하고, 제2항의 경우 고소 없이 공소가 제기된 경우 공소기각의 판결로써 소송을 종결하게 됩니다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2010도5795 판결).

나. 장물죄의 경우 : ① 장물죄와 피해자간에 친족관계가 있는 경우는 친족상도례가 그대로 적용됩니다(형법 제365조 제1항). ② 장물범과 본범간에 친족관계가 있으면 형을 감경 또는 면제하게 됩니다(같은 조 제2항 본문).

다. 공범관계 : ① 비친족이 친족 간의 재산범죄에 가담한 경우 이 특례는 친족관계에 있는 자에게만 적용되고, 친족관계가 없는 공범에게는 적용되지 않습니다(형법 제328조 제1항, 제365조 제2항 단서). ② 친족관계에 있는 자가 비친족인 타인을 교사 또는 방조한 경우 친족상도례 규정은 친족에게만 적용됩니다.