장길석
여래사 불자, 법무법인 한별 송무실장·jang-kswi@hanmail.net

<지난호에 이어서>

7. 법원의 직권조사사항(전치절차 흠결시)

가. 직권조사와 그 범위
과세처분의 취소소송과 부작위위법확인소송에서는 전치절차를 거쳐야 하므로, 그 전치요건을 충족하지 않은 경우에는 그 소송은 부적법하여 판결로서 각하된다.
조세소송에서 전치절차의 경유 여부는 다른 소송요건의 경우와 마찬가지로 법원의 직권조사사항에 해당하고(대법원 89. 1. 31. 선고 86누726 판결), 이는 당사자의 자백의 대상이 되지 않기 때문에 전치절차를 거치지 않았음을 원고가 시인하였다 할지라도 그 사실만으로 전치절차를 거친 여부를 단정할 수 없으며(대법원 86. 3. 11. 선고 85누952 판결, 86. 4. 8. 선고 82누242 판결), 법률심인 상고심에서도 이를 조사할 수 있다(대법원 78. 11. 28. 선고 78누362 판결).
그러나, 전치요건의 충족 여부가 직권조사사항이라고 할지라도 법원이 변론기일에서 전치요건의 구비 여부에 대하여 원고에게 석명을 구하고 또 그 소명을 촉구하였다면 이로써 충분하고, 당사자가 석명 내지 입증을 아니하는 경우에 더 나아가 사실과 증거를 탐지하여야 하는 것은 아니다(대법원 84. 11. 27 선고 84누462 판결).
다른 한편, 심사청구 또는 심판청구 등의 전치절차가 기간도과로 인하여 부적법한 경우에는 행정소송 역시 전치의 요건을 충족하지 못한 것이 되어 부적법하고, 이는 행정청이 전치절차의 제기기간을 도과한 부적법한 심판에 대하여 이를 간과한 채 실질적 재결을 하였더라도 마찬가지이다(대법원 84. 4. 24. 선고 83누257 판결, 91. 6. 25. 선고 90누8091 판결).
그러나, 전치절차인 불복신청이 적법함에도 부적법한 것으로 오인하여 각하결정된 경우에는 전치요건은 충족된 것으로 보아야 한다. 따라서 과세처분에 대한 이의신청을 함에 있어 불복의 이유를 기재하지 않아 보정요구를 받고서도 이를 보정하지 않아 각하되었다 하더라도 심사청구를 하면서 제대로 보정한 경우에는, 그 흠은 치유된 것으로 보아 적법한 전치절차를 거친 것으로 본다(대법원 86. 9. 9. 선고 85누528 판결).

나. 판단의 기준시基準時
행정소송법 제18조 제1항 단서나 국세기본법 제56조 제2항의 취지에 의하면, 조세소송은 원칙적으로 소 제기시를 기준으로 미리 심판결정을 받아야 할 것이지만, 판례에 의하면 이에 대한 추완追完에 의한 치유가 인정되고 그 치유가능시점은 사실심의 변론종결시까지이다(대법원 87. 4. 28. 선고 86누29 판결, 이는 행정소송법 제18조 제1항 및 국세기본법 제56조 제2항이 적용된 사안이나 법 개정 이후에도 다르지 않을 것이다.).
따라서 법원으로서는 전치절차가 흠결된 사실을 발견하면 그 보완이 가능한 경우 보완을 촉구하고 그 절차의 이행을 기다린 다음 판결함이 상당하다. 즉, 행정소송 제기 이전에 전치절차를 거치지 아니하였다면, 사실심(즉, 항소심)의 변론종결시까지 그 전치절차를 거치면 되는 것이다. 그러나, 전치절차별로 신청기간의 제한이 있음을 주의하여야 한다.
8. 전치절차(심사·심판청구)와 행정소송의 차이
과세처분은 일반 행정처분에 비하여 대량으로 반복하여 이루어지고, 전문성, 기술성, 복잡성, 계속성 및 정형성 등의 특성을 지니고 있다. 그 때문에 제소에 앞서 과세관청의 전문적인 지식과 경험을 활용함으로써 소송의 남용을 방지하고 사실관계에 대한 쟁점을 분명하게 할 수 있다는 점(이른바 filtering 효과)과 상급관청(일선 세무서보다 상급관청인 국세청이나 조세심판원)으로 하여금 감독·시정하게 함으로써 통일적인 조세행정을 기할 수 있다는 필요성에 터잡아 그 전치절차와 제소기간에 대하여 일반 행정처분과는 달리 규정하고 있는 것으로 설명된다.
그러나, 일반 행정처분과 달리 필요적 전치주의를 유지하는 것이 반드시 합리적인가 하는 문제에는 필자 개인적으로는 회의가 든다. 왜냐하면, 행정소송은 민사소송법을 준용하여 원고가 법원에 대하여 관련 증거(문서, 과세자료, 금융거래정보, 다른 관련사건의 재판기록 등)의 신청을 할 수 있고, 법원은 원고의 그 신청이 타당하면 법원의 권한으로 그 증거의 소지자로 하여금 증거를 제출하게 할 수 있다(민사소송법 제343조부터 제355조까지). 그러나, 조세소송의 전치절차인 심사청구나 심판청구의 단계에서는 국세청장이나 조세심판원은 위와 같은 증거제출의 명령권이 없으므로, 제한된 과세자료로만 판단하는 한계가 있기 때문에 심도있는 심리를 할 수 없다. 또한 이의신청을 임의적 절차로 두고 있고 신청인이 심사청구와 심판청구를 선택할 수 있는 점 등, 행정절차에 의한 불복절차가 다양한 데 이 또한 다른 행정심판과 마찬가지로 임의적 절차로 변경할 필요성이 있다. 즉, 전치절차는 신청인의 선택에 맡기도록 할 필요가 있다.

<국세 부과에 대한 불복방법 끝>