장길석
여래사 불자, 법무법인 대호 송무실장·jang-kswi@hanmail.net

(사례 1 : 허위 주소에 송달된 경우)
저는 A라는 사람에게 건축공사를 발주하였는데 A는 공사도 제대로 하지 않고 그 대금을 청구하길래, 공사의 진척도 미진과 기성부분의 하자 등을 이유로 그 대금을 지급하지 않고 있었습니다. 그런데, A가 저를 피고로 하여 금1억 원의 공사대금을 청구하는 소를 제기하였고, 저의 주소를 다른 곳으로 소장에 기재하여 소장부본이 그 주소에 송달되자 A의 직원이 소장부본을 송달받은 다음 제가 답변서를 제출하지 않자 무변론으로 원고인 A의 승소판결을 내린 바 있습니다. 그 후 A는 법원으로부터 압류 및 추심명령을 받아 저의 예금을 모두 찾아 갔습니다.

위 경우, 구제방법은 없는가요. 그리고, 허위의 공사대금에 대하여 지급할 의무가 없다고(예를 들어, 채무부존재확인의 소 등) 다툴 방법은 없는지요.

(답변) 질의자의 경우 강제집행이 이미 종료된 사안이므로 채무부존재확인의 소는 적합한 방법이 아닌 것으로 보입니다. 위 판결은 소위 판결의 편취이므로 즉시 항소할 수 있으나, 위 사례에서 부당이득이 성립되면 재심의 소를, 불법행위가 성립되면 곧바로 손해배상청구소송을 제기할 수 있습니다. 다만, 공사대금의 존부, 나아가 원고의 행위가 부당이득인지 불법행위인지에 관하여는 사실관계와 증거를 종합적으로 판단하여야 할 것입니다.

(사례 2 : 간주자백(의제자백)에 의한 판결편취)
간주자백에 의한 판결편취는 사람이 어수룩하거나 부동산등기부상의 소유자가 해외체류 등 자기 부동산의 간수를 소홀히 하는 사이에 흔히 행하여지는 일입니다. 소송사기꾼인 갑이 자기 이름 또는 남의 이름(차명)으로 원고가 되어 등기부상의 소유자 을을 상대로 “이 부동산을 매수하였는데 그 부동산 소유자가 소유권이전등기를 해주지 아니하여 을을 상대로 소유권이전청구소송을 제기한다.”고 하며, 피고 을의 현주소(주민등록초본상으로 그 주소가 맞고, 실제 체류는 외국인 경우 등)를 소장에 기재하여 법원에 소장을 제출하였습니다. 이러한 사실을 알 리 없는 법원은 통례대로 소장의 부본을 피고 을의 주민등록상 주소지로 송달을 하였습니다. 그 과정에 을의 주소지에 갑이나 그의 하수인이 대기하고 있다가 자신을 을이라고 하여 소장 부본을 갖고 오는 집배원을 맞아 소장 부본을 받고 송달 통지서에 송달받았다는 확인의 의미에서 사인을 하였습니다. 물론 그 뒤에 피고로부터 원고 제기의 소에 대한 답변서가 제출될 리 만무하고, 변론기일이 잡혀 재판이 열린다 하여도 피고 을이 출석할 리가 없습니다.
이렇게 되면 법원으로서는 소장송달을 받고 30일 내에 피고의 답변서제출의무의 불이행으로 민사소송법 제257조에 의하여 피고 자백간주(의제자백)의 무변론판결 선고를 합니다. 물론 원고 갑의 승소판결이 나는데 그 판결정본도 피고 을의 주민등록상 주소로 송달되어 송달통지서가 법원에 보고가 되고, 그로부터 2주 내에 피고 을의 항소 제기도 될 리 없으니 원고 갑의 승소판결은 확정되기에 이릅니다. 그리하여 원고 갑은 판결확정증명을 받아 소유권이전등기를 피고 을의 명의에서 자신의 명의로 하여 목적을 달성하게 됩니다.

(답변) 이 경우에도 위 사례 1과 같이 즉시 항소를 하여 다투면 될 것입니다. 다만 승소 여부는 사실관계를 보아야 할 것입니다. 한편 소유권이전말소등기의 소를 별도로 제기하여 다투어야 할 것입니다.

1. 판결의 편취란
가. 서설(판결의 효력) : 판결에는 기판력이 인정되는데, 기판력이란 확정판결에 의하여 한 번 재판을 받은 사항에 대하여는 후에 동일사항이 문제되면 당사자는 그에 반하여 되풀이하여 다투는 소송이 허용되지 아니하며, 법원도 다시 제소되더라도 전의 재판내용과 모순되는 판단을 할 수 없도록 구속하는 효력을 말합니다. 또한 판결은 (특히 가집행선고판결의 경우) 강제집행의 권원이 됩니다(민사집행법 제28조 제1항). 그러므로 위 질의와 같이 도둑맞은 판결은 당사자에게는 치명적일 수 있습니다.

나. 판결편취의 의의와 그 형태 : 당사자가 상대방이나 법원을 속여(기망) 부당한 내용의 판결을 받은 경우를 널리 판결의 편취라 합니다. 예를 들면, ⅰ) 다른 사람 이름의 차명판결(성명모용판결), ⅱ) 소취하 합의에 의하여 피고 불출석의 원인을 스스로 조성하여 놓고 소취하를 함이 없이 피고의 불출석의 허를 찔러 승소판결을 받은 경우 ⅲ) 피고의 주소를 알고 있음에도 불구하고 소재불명으로 속여 공시송달명령을 받아 피고가 모르는 사이에 승소판결을 받는 경우 ⅳ) 피고의 주소를 허위로 적어 그 주소에 소장부본을 송달케 하고 실제로 피고가 아닌 원고나 그 하수인이 송달받았는데도 법원으로 하여금 피고 자신이 송달받고도 답변서를 내지 아니한 것으로 속게 만들고 피고의 자백간주로 무변론의 원고승소판결을 받는 경우(민사소송법 제257조 제1항 본문) 등인데, 가장 흔한 예가 ⅲ)과 ⅳ)이며, 위 질의는 ⅳ)에 해당됩니다.

2. 소송법상의 구제방법
가. 사례 1의 경우
우리 법제도 하에서는 편취된 판결도 일단 유효한 판결로 보되, 민사소송법(이하, ‘법’)에서 「재심의 소」라고 하는 구체적인 방법을 별도로 두고 있습니다. 위 ⅰ) ⅱ)의 경우 법 제451조 제1항 3호의 사유에 해당되고, ⅲ) ⅳ)의 경우에는 법 제451조 제1항 11호의 사유에 해당됩니다. 위 질의의 경우 ⅳ)에 해당되고 ⅲ) ⅳ)가 가장 흔한 판결의 편취 사례인데, 법 규정과는 달리 판례는 다소 다른 입장을 보이고 있으므로, 아래에서 자세히 살펴보기로 합니다.
판례의 태도는 ⅲ)의 공시송달에 의한 판결편취의 경우에는 판결정본의 송달이 유효한 것으로 보고 상소추후보완·재심설에 의하여야 한다고 보고 있습니다. 이에 관하여는 아래에서 별도로 다루겠습니다.
그런데 위 ⅳ)(질의와 같음)의 경우 판례는 자백간주에 의한 판결편취의 경우에는 항소설에 의하고 있습니다. 즉 판례는 편취된 판결은 그 정본이 허위주소로 송달되었기 때문에 그 송달이 무효이고 따라서 아직 판결정본이 송달되지 아니한 상태의 판결로 보고 있습니다. 그래서, 판결정본이 송달된 때로부터 진행하는 항소기간(법 제396조, 2주)이 진행되지 않은 상태의 미확정판결이 되며, 피고인 위 질의자는 어느 때나 항소를 제기할 수 있다는 것이 판례의 입장입니다(이 판례의 경우 그 판결에 기하여 소유권이전등기까지 된 경우에는 항소에 의한 판결취소없이 바로 별소로써 그 말소를 구하는 등 원상회복할 수 있다고 합니다. 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다41010 판결). 즉 미확정판결인 이상 위에서 설명한 상소추후보완이나 법 제451조 제1항 11호에 의한 재심청구는 허용되지 않는다는 입장(사실상 불필요)이기도 합니다(대법원 1978. 5. 9. 선고 75다634 판결). 이 때의 항소기간은 법 제396조에서 정한 2주일이 아니라 항소기간의 정함이 없는 무기한인 경우라는 것입니다.
그러므로 사례 1의 질의자의 경우 원래의 판결을 선고한 법원에 판결편취의 사유를 기재한 항소장을 언제든지 제출하면 되며, 그 법원이 상급법원으로 사건기록을 송부한 다음 질의자에게 항소이유서를 제출하라는 통지가 송달되면 항소이유서를 제출하여 다투면 될 것입니다.
나. 사례 2의 경우
이를 ‘간주자백에 의한 판결편취’라고 하는데, 물론 피기망자는 법원, 피해자는 피고 을이 되는 소송사기죄(형법 제347조)와 사문서위조·동행사죄(형법 제231, 234조)가 성립됩니다. 
나중에 이같은 사실을 알게 된 피고 을의 민사상 구제책은 재심사유인 민사소송법 제451조 제1항 제11호 후단의 ‘거짓 주소(단지 주민등록상 주소)로 하여 소제기한 경우’에 해당하는 재심사유가 되어 재심으로써 원고 갑의 승소판결을 취소시킬 수 있을 것입니다.
그러나 판례(대법원 전원합의체 1978. 5. 9. 선고 75다634 판결)는 그러한 원고 승소판결은 그 정본이 피고의 거짓주소(단지 주민등록상 주소)로 송달되었을 뿐 피고가 받지 않았기 때문에 그 송달은 무효이고, 따라서 아직 판결정본이 송달되지 아니한 판결로 봅니다. 그래서 판결정본의 송달시로부터 2주간의 항소기간(법 제396조)이 진행되지 않은 상태의 미확정판결이 되며 피고는 어느 때나 항소를 제기하여 대상 판결을 취소할 수 있다고 합니다.
이때의 항소기간은 통상의 항소기간인 2주가 아니라, 항소기간의 정함이 없는 무기한이 됩니다.

3. 실체법상의 구제방법
가. 구제방법
(1) 강제집행 종료후인 경우
(가) 부당이득 문제 : 부당이득의 성립문제에서 자백간주에 의한 판결편취의 경우에는 강제집행으로 옮겨간 이전등기에 관하여 항소에 의한 취소없이 곧바로 별소(별도의 소송)로써 말소등기청구할 수 있습니다(대법원 1995. 5. 9. 선고 94다41010 판결). 그 외에는 일반적으로 편취된 판결에 의한 강제집행의 경우에 그 판결이 재심의 소 등으로 취소되지 않는 한 강제집행에 의한 이득은 부당이득이 안된다는 것으로 판례는 일관하고 있으므로(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다41430, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다56665 판결 편취된 판결사안은 아니나 사정변경으로 판결에 의하여 수령한 배상금이 부당이익이라 주장한 사안에서, 재심에 의한 판결취소가 선행되어야 한다고 판시하였습니다.), 위에서 살펴 본 재심의 소를 거쳐야 할 것입니다.

(나) 불법행위 문제 : 불법행위에 의한 손해배상청구에도 먼저 재심의 소에 의한 판결취소가 될 것이 원칙이지만, 절차적 기본권이 침해된 경우, 내용이 현저히 부당해 재심사유가 있는 경우에 한정하여 불법행위가 성립되어 바로 배상청구를 할 수 있다는 것이 판례의 입장입니다(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18627 판결, 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다21808 판결, 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결 등).
따라서 강제집행이 종료된 경우 부당이득인가 불법행위인가를 따져서, 재심의 소를 제기할 것인지, 곧 바로 배상청구를 할 것인지를 선택할 문제입니다.
(2) 강제집행 종료전인 경우 : 문제의 확정판결을 집행하는 것이 현저하게 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 감당하는 것이 정의에 명백하게 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 신의칙 위반 또는 권리남용으로서 허용되지 않는다고 하여 청구이의의 소(민사집행법 제44조)에 의할 것입니다. 이 경우 강제집행의 정지를 같이 신청할 수도 있으나(민사집행법 제49조), 강제집행의 정지는 채권자의 권리행사를 현저하게 제약하므로 그 전액을 현금공탁하게 하는 것이 법원 실무인 점을 유의하여야 합니다(청구이의의 소와 강제집행정지신청에 관하여는 2015년 8월 게재분 참조).

나. 피고로서 승소할 수 있느냐 문제
질의자가 위와 같이 구제받을 수 있는 제도적 장치는 있으나, 항소 또는 재심의 소를 거쳐 부당이득반환의 소 내지 불법행위에 기한 손해배상 청구의 소에서 질의자가 승소를 할려면 사건의 사실관계, 증거, 법리 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이므로, 이 질의의 구제방법과는 별개의 문제입니다. 따라서, 사건의 사실관계 파악과 증거 수집이 반드시 선행되어야 할 것입니다.

4. 단체소송의 특례
소비자단체·개인정보·단체소송에서 청구기각 판결은 대체효가 있어 그 외 다른 단체는 동일소송을 제기할 수 없으나, 원고의 고의로 인한 것이 밝혀지면 제기가 가능하다는 특례가 있습니다(소비자기본법 제75조 제2호, 개인정보보호법 제56조 제2호).