가집행선고
-판결이 확정되지 않은 경우에도 강제집행을 할 수 있는가-

장길석
여래사 불자, 법무법인 대호 송무실장·jang-kswi@hanmail.net

질의 : 저(갑)는 을을 상대로 한 대여금 청구 소송의 제1심에서 승소하였습니다. 이 판결에 대하여 을은 불복하여 항소를 하였는데도, 제가 을의 재산에 대하여 강제집행 신청을 할 수 있는가요?
답 : 판결서 주문에 “가집행할 수 있다.”라고 선고되어 있는 경우에는 강제집행을 할 수 있습니다.

1. 가집행선고란

판결서 주문에 “가집행할 수 있다.”라고 기재되어 있는 경우이며(민사소송법 제213조 제3항), 가집행선고라 함은 확정되지 않은 종국판결에 확정된 경우와 마찬가지의 집행력을 부여하는 것을 말합니다.
판결이 확정되어야 승소한 갑이 을의 재산을 강제집행할 수 있으나, 원고 갑은 판결이 확정되지 않았다 하더라도 이 가집행선고로 바로 을의 재산에 강제집행을 할 수 있도록 한 것입니다. 강제집행을 승소자인 원고 갑에게 허용하지 않을 경우 패소자인 피고 을은 강제집행의 지연만을 노려 항소 등 상소하려고 할 것입니다. 이와 같이 가집행선고는 승소자의 신속한 권리 실현에 이바지하는 제도인 것입니다.

2. 가집행선고의 요건

가. 가집행선고의 대상 : 재산권의 청구에 관한 판결로 널리 집행할 수 있는 것이어야 합니다(법 제213조).

(1) 가집행선고는 원칙적으로 본안사건의 종국판결(소송의 심리를 마친 후 선고하는 판결, 법 제198조)에 한합니다. 그러므로, 가압류나 가처분을 비롯한 결정·명령은 가집행선고를 붙일 수 없고(단, 가사소송은 예외. 가사소송법 제42조), 중간판결(법 제201조)에서는 가집행선고를 할 수 없습니다.

(2) 재산권의 청구에 관한 판결일 것
그러므로, 이혼청구 등 신분산의 청구는 불허됩니다(동시에 하는 재산분할청구도 같습니다. 대법원 1998. 11. 13. 선고 98므1193 판결).
행정처분의 취소·변경 판결이나 실체법상의 권리관계를 변경하는 판결(예: 공유물분할판결)도 확정을 기다려야 할 것으로 가집행선고를 허용할 수 없습니다.
구 소송촉진등에관한특례법 제6조 제1항 단서는 국가를 피고로 하는 국가소송에서 가집행선고를 불허하였으나 헌법재판소가 위헌결정을 함으로써 가집행선고를 할 수 있게 되었습니다(헌법재판소 1989. 1. 25. 자 88헌가7 결정).

(3) 집행할 수 있는 판결일 것
원칙적으로 집행력을 낳는 이행판결이 대상이며, 확인·형성판결에서는 가집행선고를 할 수 없습니다(대법원 1966. 1. 25. 선고 65다2374 판결).
다만, 이행판결 이외의 판결에 가집행선고를 명문으로 허용한 경우로는, 강제집행정지·취소 결정의 취소·인가·변경판결(민사집행법 제47조 제2항, 제48조 제3항) 등이 있습니다.

나. 가집행선고를 붙이지 않을 상당한 이유가 없을 것(법 제213조 제1항 전단)

여기서, “상당한 이유”란 가집행이 패소한 피고에게 회복할 수 없는 손해를 줄 염려를 뜻하는데, 예컨대 건물의 철거청구, 휴업하면 고객을 잃어버릴 염려가 있는 점포명도 청구와 같은 경우입니다.

(사례) 건물일부철거 판결에 가집행선고를 하였다가 항소심에서 뒤집힌 사례(☞ 이시윤, 민사소송법 입문 제305면, 박영사)

1950년대 후반기 서울 종로구 서린동 청계천변에 6층짜리 서린호텔이 있었다. 그 옆의 땅 주인은 이승만 정권시에 세도가인 경무대 경찰서장이었는데, 서린호텔 부지가 자기 땅과 접해 있었는데, 호텔 부지의 일부가 자기 땅을 침범하였다고 하여 그가 서린호텔을 상대로 침범한 땅 부분만큼의 지상 6층 건물 부분의 일부 철거를 구하는 소를 제기하였다.
그 사건의 재판부는 호텔 건물 일부가 침해된 남의 땅 위에 건축된 것이니 6층 건물 중 해당 부분의 일부 철거를 명하는 판결을 하고 여기에 가집행선고까지 붙였다.
그 후 항소심에서 원고인 옆 땅 주인의 철거 청구는 권리남용이라 하여 뒤집히고, 그에 앞서 제1심의 가집행선고는 건물 일부의 철거 집행은 건물 전체의 도괴를 뜻하며 이는 회복할 수 없는 손해로 보고 집행정지결정이 난 사례이다.

3. 가집행선고의 절차 및 방식

가. 법원이 직권으로 선고합니다(법 제213조 제1항, 대법원 1991. 11. 8. 선고 90다17804 판결). 그러므로, 원고가 소장에서 가집행선고를 신청하지 않아도 무방합니다.

나. 담보제공 : 원고를 위하여 미리 집행함으로써 피고가 입을 손해담보를 제공 또는 무담보부로 선고할 수 있는데(법 제213조 제1항), 어음·수표 청구에 대하여는 무담보부로 하여야 합니다(같은 조 같은 항 단서).
법원은 원고를 위하여는 가집행선고를 하면서, 피고를 위하여는 원고의 채권전액을 담보제공하면 가집행면제선고를 할 수 있는데(법 제213조 제2항), 실무상 거의 이용이 없는 실정입니다.

다. 판결주문에 표시(법 제213조 제3항) : 가집행선고는 청구인용판결의 전부(원고 전부 승소)에 대해서 뿐 아니라, 그 일부(원고 일부 승소)에 한해서도 붙일 수 있습니다.

4. 가집행선고의 효력과 집행정지

질의 : 저는 갑에 대한 피고인 을인데, 제1심에서 패소 판결을 받았습니다. 그런데, 갑은 저의 주택에 대하여 경매신청을 하여 경매개시결정이 난 상태입니다. 어떻게 하면, 그 경매로부터 저의 주택을 지킬 수 있나요?

답 : 제1심 판결에 불복하는 항소를 하는 것이 필수이며, 그 항소를 이유로 강제집행정지 신청을 하여야 합니다. 다만, 그 신청에는 갑이 경매신청한 채권액만큼의 현금공탁이 필요할 것입니다.

가. 효력
가집행선고가 있는 판결은 확정판결처럼 선고와 동시에 집행력이 생겨 강제집행에 착수할 수 있고, 가집행은 본집행처럼 확정적 집행은 아니나(해제조건부 결정, 대법원 1962. 7. 12. 선고 62다229 판결 등), 가압류와 달리 종국적 만족까지 갈 수 있습니다.
다만, 확정판결과는 달리 가집행선고만으로는 재산명시신청(민사집행법 제61조 제1항 단서)·채무불이행자명부등재신청(같은 법 제70조 제1항 1호 단서)·재산조회신청(같은 법 제74조 이하)은 할 수 없습니다.

나. 집행정지

문제는 피고인 을의 입장에서 볼 때, 상소심(항소 및 상고)에서 제1심 판결이 뒤집힐 가능성이 있다거나, 원고 갑의 가집행으로 인하여 피고 을의 재산의 중요한 피해를 방지하고자 하는 경우가 있을 수 있습니다.
이 경우에 상소만으로는 안되고, 별도로 강제집행정지를 신청하여 그 결정을 받아야 합니다(법 제500조, 제501조). 다만, 강제집행정지결정은 채권자인 원고의 이익을 심각하게 침해한다는 점에서 전액 현금담보제공을 조건으로 하는 것이 현재의 실무 관행입니다.

5. 상소심에서 가집행선고부 판결이 뒤집힌 경우(가집행선고의 실효와 원상회복)

질의 : 저는 갑에 대한 피고인 을인데, 제1심에서 패소 판결을 받았습니다. 그런데, 갑은 저의 은행예금에 대하여 “채권압류 및 추심령령”을 신청하여 갑은 채권의 만족을 이미 얻은 상태입니다. 그런데, 제가 그 제1심에 불복하여 항소한 결과, 원고의 갑의 청구를 기각하는 판결이 선고(원고 패소, 피고인 저의 승소)되었습니다. 이 경우 저는 어떻게 해야 하나요?

답 : 질의자인 을은 원고 갑을 상대로 별도의 소를 제기하여, 그 판결에 따라(가집행선고) 갑의 재산에 대하여 강제집행을 하면 됩니다. 한편, 항소심이 아직 진행중이라면, 위 항소심에서 원고승소 판결의 변경과 함께 병합하여 원상회복·손해배상청구를 하는 보다 적극적인 길이 있습니다.

가. 가집행선고의 실효

가집행선고 판결이 상소심(항소, 상고)에서 원고의 전부 패소 또는 일부 패소가 되었을 때, 가집행선고는 그 한도에서 효력을 잃게 됩니다(법 제215조 제1항).
제1심 판결이 바뀐 뒤에는 가집행을 할 수 없고, 이미 개시된 집행이라 할지라도 바뀐 판결의 정본을 집행기관에 제출하여 집행의 정지·취소를 시킬 수 있습니다(민사집행법 제49조 1호).
다만, 가집행선고의 실효는 소급효가 없으므로, 그 이전에 집행이 종료되었으면 그 효력에 영향이 없습니다. 만일 제3자가 가집행에 의한 경매절차에서 피고의 부동산이 제3자에게 이미 매각허가결정이 나고 매각대금이 납부되었다면, 경매가 반사회적 법률행위의 수단으로 악용된 경우가 아닌 한 매수자인 제3자의 소유권취득에는 영향이 없습니다(대법원 1993. 4. 23. 선고 93다3165 판결 등).

나. 원상회복

위와 같이 가집행선고가 상소심에서 뒤집혔을 경우, 원고는 가집행에 따라 피고가 지급한 물건의 반환 뿐만 아니라 피고가 가집행에 의하여 또는 가집행을 면제받기 위하여 받은 손해를 배상하여야 하는데(법 제215조 제2항), 이를 가집행선고의 실효로 인한 원상회복 및 손해배상책임이라 합니다.
여기서, 원고가 배상하여야 할 손해에는 가집행선고의 집행정지를 위한 담보공탁금은 그 금원을 원고가 수령하지 않았으므로 포함되지 않습니다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2009다18557 판결).
피고가 이러한 원상회복·손해배상청구에는 두 가지 길이 있는데, 하나는 원고 상대로 별도의 소 제기의 길이고, 또 하나는 기왕에 피고가 제기한 상소심 절차에서 원고승소 판결의 변경과 함께 병합하여 원상회복·손해배상청구를 하는 길이 있습니다(가지급물 반환신청, 일종의 반소의 성격).
위 피고의 청구에서 피고가 승소하는 경우 가집행선고를 받을 수 있음은 물론이며, 그 판결에 터잡아 피고 을은 원고 갑의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 있습니다.