장길석
여래사 불자, 법무법인 한별 법무실장·jang-kswi@hanmail.net

(질의) 저는 ‘을’에게 돈을 빌려 주었고, ‘을’은 저에게 이자 한 달치를 지급한 후 2년동안 갚지 않고 연락도 되지 않았습니다. 그래서 저는 ‘을’을 사기죄로 고소하고자 합니다. 그런데 제가 고소한 후 검사가 ‘을’에 대하여 혐의가 없다고 하여 불기소 처분하는 경우 제가 무고죄로 처벌받지 않을까 두려운데 고소해도 될까요.

(답) 무고죄에 해당되지 않습니다. ‘을’이 돈을 갚지 않은 것은 사실 즉 허위의 사실이 아닌 객관적 사실이고, 사기죄의 성립 여부에 관한 법률적 평가는 사법적 판단이기 때문에 질의자의 경우 무고죄를 처벌받지 않을 것으로 보입니다.

1. 구성요건 중 행위대상
신고의 상대방은 공무원 또는 공무소입니다. 여기에 공무원 또는 공무소라 함은 형사처분 또는 징계처분을 할 수 있는 권한을 가지고 있는 해당관서 또는 소속공무원을 말합니다.
① 형사처분의 경우에는 검사, 사법경찰관, 그 보조자, 수사기관을 통할하는 대통령(대법원 1977. 6. 28. 선고 77도1445 판결), 조세범칙행위에 대해 통고처분 및 고발권이 있는 국세청장(대법원 1991. 12. 13. 선고 91도2127 판결)도 포함됩니다.
② 징계처분의 경우에는 징계처분의 직권을 가진 소속장 및 징계처분을 촉구할 수 있는 기관(예 감사원장)을 포함합니다. 경찰 또는 검사와 같은 수사기관 및 그 보조자인 사법경찰리에 대한 임명권 및 감독권이 있는 소속장관 또는 상관 등입니다.

2. 구성요건 중 행위(허위사실을 신고하는 것)
가. 허위의 개념 및 판단방법
무고죄란 신고한 사실이 개관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄로서, 신고자가 그 신고내용을 허위라고 믿었다 하더라도 그것이 객관적으로 진실한 사실에 부합할 때에는 허위사실의 신고에 해당되지 않아 무고죄는 성립되지 않는 것이며, 한편 신고한 사실의 허위 여부는 그 범죄의 구성요건과 관련하여 신고사실의 핵심 또는 중요내용이 허위인가에 따라 판단하여 무고죄의 성립 여부를 가려야 합니다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91도1950 판결, 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결, 2006. 2. 10. 선고 2003도7487 판결).

허위사실의 증명, 즉 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없습니다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결, 2004. 1. 27. 2003도5114 판결).

(1) 허위신고에 해당되는 사례
① 경찰관이 甲을 현행범으로 체포하려는 상황에서 乙이 경찰관을 폭행하여 乙을 현행범으로 체포하였는데, 乙이 경찰관의 현행범 체포업무를 방해한 일이 없다며 경찰관을 불법체포로 고소한 경우(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도8573 판결)
② 피고인이 甲 주식회사에서 리스한 승용차를 乙에게 담보로 제공하고 돈을 차용하면서 약정기간 내에 갚지 못할 경우 이를 처분하더라도 아무런 이의를 제기하지 않기로 하였는데, 변제기 이후 乙 등이 차량을 처분하자 피고인의 허락 없이 마음대로 처분하였다는 취지로 고소한 경우(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도11500 판결).

(2) 허위신고에 해당되지 않는 사례
피고인 자신이 상대방의 범행에 공범으로 가담하였음에도 자신의 가담사실을 숨기고 상대방만을 고소한 경우, 피고인의 고소내용이 상대방의 범행 부분에 관한 한 진실에 부합하므로 이를 허위의 사실로 볼 수 없다고 한 사례(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3754 판결).

나. 허위 여부
(1) 차용금의 용도기망에 무고죄 불성립 사례 : 차용금을 갚지 않은 차용인을 이른바 ‘차용사기’로 고소하면서, 차용인이 변제의사와 능력의 유무에 관하여 기망하였다는 내용으로 고소한 경우 또는 차용금의 실제 용도에 관하여 사실과 달리 신고하였다는 것만으로는 사기죄 성립 여부에 영향을 줄 정도의 중요한 부분을 허위로 신고하였다고 볼 수 없다고 한 사례(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도3489 판결, 2011. 1. 13. 선고 2010도14028 판결, 2004. 12. 9. 선고 2004도2212 판결).

(2) 신고사실의 과대 과장시 무고죄 성립 사례 : 신고사실의 일부가 허위인 경우(과장된 경우)는 무고죄에 해당되지 않지만, 그 일부 허위 사실이 국가의 심판작용을 그르치거나 부당하게 처벌을 받지 아니할 개인의 법적 안정성을 침해할 우려가 있을 정도로 고소사실 전체의 성질을 변경시킨 경우(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도7178 판결).

(3) 정황을 과장한 경우 무고죄 불성립 사례
① 비록 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다고 하더라도 그것이 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 허위의 일부 사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것인 경우(대법원 1996. 5. 21. 선고 96도771 판결).
② 고소장에 대여금의 액수가 부풀려져 있는 정도(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5939 판결)
③ 피고인이 구타를 당한 것이 사실인 이상 이를 고소함에 있어서 입지 않은 상해사실을 포함시킨 경우(대법원 1973. 12. 26. 선고 73도2771 판결).
④ 피고인이 공소외 甲으로부터 강간을 당한 것이 사실인 이상 이를 고소함에 있어서 강간으로 입은 것이 아닌 상해사실을 포함시킨 경우(대법원 1983. 1. 18. 82도2170 판결).

(4) 정황을 가장한 경우 무고죄 성립 사례 :  피고인이 먼저 자신을 때려 주면 돈을 주겠다고 하여 갑, 을이 피고인을 때리고 지갑을 교부받아 그 안에 있던 현금을 가지고 간 것임에도, ‘갑 등이 피고인을 폭행하여 돈을 빼앗았다’는 취지로 허위사실을 신고한 사안에서, 무고죄가 성립한다고 한 사례(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2745 판결).

(5) 죄명을 잘못 기재한 경우 무고죄 불성립(대법원 1981. 6. 23. 선고 80도1049 판결, 1980. 5. 27. 선고 80도819 판결).

(6) 신고한 수개의 사실 중 일부가 허위인 경우 무고죄 성립 : 그 허위사실 부분만이 독립하여 무고죄를 구성하고, 위증으로 고소·고발한 사건 중 위증한 당해 사건의 요증사항이 아니고 재판 결과에 영향을 미친 바 없는 사실만이 허위라고 인정되더라도 무고죄는 성립합니다(대법원 1989. 9. 26. 선고 88도1533 판결).

3. 구성요건 중 형사처분의 원인
신고된 허위사실은 형사처분 또는 징계처분의 원인이 될 수 있는 것이 되어야 합니다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2006도558 판결). 즉 허위사실 신고는 수사권 또는 징계권 발동을 촉구할 수 있을 정도로 구체성을 가져야 합니다(대법원 1987. 3. 24. 선고 87도231 판결). 그렇다고 하여 반드시 범죄구성요건사실이나 징계의 요건사실을 구체적으로 기재하거나 법률적 평가까지 명시해야 하는 것은 아닙니다(대법원 1987. 3. 24. 선고 87도231 판결, 1985. 2. 26. 선고 84도2774 판결).

가. 형사처분의 원인에 관한 무고죄 성립인정 사례
① 객관적으로 고소사실에 대한 공소시효가 완성되었더라도 고소를 제기하면서 마치 공소시효가 완성되지 아니한 것처럼 고소한 경우(국가기관의 직무를 그르칠 염려가 있기 때문입니다. 대법원 1995. 12. 5. 선고 95도1908 판결).
② 위법성 조각사유가 있음을 알면서도 이를 숨긴 채 범죄사실을 신고한 경우(대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결).

나. 형사처분의 원인에 관한 무고죄 성립불인정 사례
① 판례의 기본적 태도는 “가령 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 않는다.”는 것입니다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002도3738 판결, 2008. 1. 24. 선고 2007도9057 판결).
② 허위의 사실을 신고한 경우라도 그 사실에 대한 벌칙조항이 없거나(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도2707 판결 등), 그 사실이 사면되어 공소권이 소멸된 것이 분명한 때(대법원 1970. 3. 24. 선고 69도2330 판결).
③ 신고된 범죄사실에 대한 공소시효가 완성되었음이 신고 내용 자체에 의하여 분명한 경우(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3445 판결, 1985. 5. 28. 선고 84도2919 판결)
④ 또한 신고사실이 고소가 있어야 처벌할 수 있는 친고죄로서 그에 대한 고소기간이 경과하였음이 신고내용 자체에 의해 분명한 경우(대법원 1998. 4. 14. 98도150 판결).
⑤ “이미 채무를 변제받았음에도 공정증서를 보관하고 있음을 기화로 주택을 가압류하였다.”는 취지의 고소장을 제출하였다 하더라도, 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 수 없으므로 무고죄가 성립하지 않습니다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1672 판결).
⑥ 사문서위조, 횡령이나 배임, 사기 기타 형사범죄로 고소한 사실에서 피고소사실이 형사범죄로 구성되지 아니하는 이상 무고죄가 성립하지 않는다고 합니다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002도3738 판결, 2013. 9. 26. 선고 2013도6862 판결, 2007. 4. 13. 선고 2006도558 판결).