장길석
여래사 불자, 법무법인 대호 송무실장·jang-kswi@hanmail.net

(질의) 저희는 주식회사 ○○에 고용되어 일하는 근로자들입니다. 최근 주식회사 ○○이 주식회사 ☆☆의 건설현장의 공사를 하도급 받아 일하던 중 도산하게 되었는데, 주식회사 ○○이 주식회사 ☆☆으로부터 받게 될 공사대금을 저희들의 임금으로 대신 받고자 합니다. 그런데 저희 근로자들은 그 인원이 무려 50명이나 됩니다. 저희 근로자 50명 전원이 원고가 되지 않고 간편하게 청구하는 방법이 없나요?

(답변) 우선 질의자들은 주식회사 ☆☆을 제3채무자로 한 채권가압류의 결정을 받고, 그와 동시에 주식회사 ○○을 피고로 한 임금청구소송(또는 지급명령신청)을 한 다음, 그 집행권원을 가지고 위 가압류한 채권에 대한 압류 및 추심명령을 통하여 채권만족을 얻을 수 있습니다. 그런데 질의자를 포함한 근로자의 수가 50명이라면 그 중 대표자를 선정하여, 그 대표자(선정당사자라 합니다.)가 가압류부터 본안 소송, 압류 및 추심까지 모든 절차를 수행할 수 있습니다. 그런 자의 대표자를 선정당사자라고 한다면, 근로자 50명은 선정자라고 합니다.

1. 선정당사자의 의의, 당사자들의 법적 관계 내지 지위

여러 사람이 공동소송인이 되어 소송을 하여야 할 경우에 생기는 문제입니다. 모두 소송에 나설 것이 아니라 그 가운데 모두를 위하여 소송 수행할 당사자로 선정된 자를 선정당사자라고 합니다. 선정당사자를 선출한 자를 선정자라고 합니다.
이해관계인 전원이 모두 소송당사자로 나서면, 변론이 복잡해지고, 송달사무가 폭주하게 되며, 다수자 중 어느 누구에 발생한 사망 등 소송 중단의 사유로 소송진행이 한 없이 번잡해지는 문제점이 있습니다. 따라서 대표자를 뽑아 소송의 단순화·간편화를 기하기 위하여 이 제도를 채택한 것입니다.
증권관련 집단소송 등 몇 가지 이외는 집단소송 일반에 관한 법제화가 되지 아니한 현황에서 제소하는 피해자들이 그들 대표자로 선정당사자를 내세우고 나머지 피해자는 선정자로 한발 물러서 지켜보게 하는데 의의가 있습니다.
선정당사자와 이를 뽑은 선정자의 관계는 대리관계가 아니고 소송수행권의 신탁관계로 봅니다. 때문에 선정당사자는 선정자의 대리인이 아니라 자기 이름으로 하는 수송수행자입니다.

2. 선정당사자의 선정요건(민사소송법(이하 ‘법’) 제53조)

가. 공동소송을 할 여러 사람이 있을 것
원고측은 물론 피고측도 가능합니다.

나. 공동의 이해관계(공동의 이익)가 있을 것
다수가 서로 간에 공동소송인이 될 관계에 있고 또 중요한 공격방어방법을 공통으로 하는 경우라면 공동의 이해관계가 있다고 봅니다. 공동소송에 관한 규정인 법 제65조 전문에 해당하는 권리·의무의 공통이나 권리·의무 발생원인의 공통의 경우에는 서로 간에 공동의 이해관계가 있다고 보아 선정당사자를 뽑을 수 있는 것입니다. 여러 사람 사이의 쟁점공통의 경우도 공동의 이해관계가 있는 경우로 본 판례가 있는데(대법원 99. 8. 24. 선고 99다15474 판결), 법 제65조 후문의 “권리·의무가 같은 종류이며 그 발생원인이 같은 종류”인 관계인 때라도 특별히 쟁점에 공통성이 있으면(즉 공격방어방법까지 같아야 합니다.) 한정적으로 공동의 이해관계를 인정하였으며, 그렇지 아니한 법 제65조 후문의 관계인 때에는(즉 공격방어방법이 같지 않으면) 선정이 허용되지 않는다는 것이 판례입니다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다362 판결, 2007. 7. 12. 선고 2005다10470 판결).

다. 공동의 이해관계 있는 사람 중에서 선정할 것(대법원 1955. 1. 27. 선고 4287민상104 판결)
제3자를 끌어다 선정당사자로 세우면 안 되는 것입니다. 즉 선정당사자는 동시에 선정자여야 하므로 선정자 명단에 포함되어야 합니다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다17090 판결).

3. 선정당사자의 선정 방법

가. 제1심에만 한정할 것이냐는 문제

특별한 사정이 없는 한 선정의 효력은 제1심 소송에 한정되지 않고 소송의 최종 종료시까지 소송수행권을 가집니다. 판례에 의하면, 어떠한 심급에 한정되는 선정도 허용된다고 할 것이나, 심급의 제한에 관한 약정 등이 없는 한 선정의 효력은 소송의 종료시까지 미친다고 하였습니다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다34048 판결).
이 점이 변호사가 소송대리권을 당해 심급에만 가지는 것과 다릅니다(대법원 2013. 7. 31.자 2013마670 결정, 1994. 3. 8. 선고 93다52105 판결, 2000. 1. 31.자 99마6205 결정).

나. 선정의 시기
소송계속 중이거나 계속 후이거나 불문합니다.

다.
선정은 각 선정가가 개별적으로 하여야 하며, 다수결로 할 수 없습니다. 따라서 전원이 공동으로 같은 사람을 선정할 필요는 없습니다(그러나 선정자측의 상대방이 선정당사자를 선정할 수는 없습니다.). 예를 들면 선정자 10명은 甲을, 다른 선정자 5명은 乙을 별도로 선정하거나 스스로 당사자가 되어 소송하여도 무방합니다. 또한 각 선정한 선정자와 선정당사자 간의 선정관계가 성립하는 것이지, 공동의 이해관계를 가진 사람이 10명인 경우 선정자가 6명으로서 과반수라고 하더라도 선정의 효력은 선정자 6명에게만 미치고 나머지 4명의 공동 이해관계인은 선정자가 아니므로 그 효력이 미치지 않습니다.

라.
선정당사자의 자격은 법원에 서면증명을 요합니다(선정서의 작성 제출, 법 제58조).

4. 선정당사자 선정의 효과

가. 선정당사자의 지위

(1) 선정당사자가 할 수 있는 행위

선정자의 대리인이 아니고 당사자 본인이므로, 소송대리인에 관한 법 제90조 제2항의 제한을 받지 않습니다. 따라서 소취하(소취하 합의도 같습니다. 2012. 3. 15. 선고 대법원 2011다105966 판결), 화해, 청구의 포기·인낙, 상소의 제기를 할 수 있습니다. 소송수행에 필요한 모든 사법상의 행위도 할 수 있습니다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결. 다만 변호사보수에 관한 약정은 다릅니다. 2010. 5. 13. 선고 대법원 2009다105246 판결). 공동의 이해관계를 갖지 아니하는 선정당사자가 청구의 인락을 하였다 하더라도 선정자 스스로 선정행위를 한 이상 법 제451조 제1항 제3호(대리권의 흠)의 재심사유가 되지 아니합니다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다10470 판결). 선정자 사이에 선정당사자가 권한행사에 관한 내부적인 제한계약을 맺었다 하더라도 그와 같은 제한으로써 법원이나 상대방에 대항할 수 없습니다.

(2) 선정당사자가 여럿일 경우

같은 선정자단에서 여러 사람의 선정당사자가 선정되었을 때에는 그 여러 사람이 소송수행권을 합유하는 관계에 있기 때문에 그 소송은 필수적 공동소송으로 합니다. 그러나 별개의 선정자단에서 각기 선정된 여러 사람의 선정당사자 간의 소송관계는 원래의 소송이 필수적 공동소송의 형태가 아니면 통상의 공동소송관계로 봅니다.
나. 선정자의 지위와 판결의 효력
소송계속 후 선정을 하면 선정자는 당연히 소송에서 탈퇴하게 됩니다(법 제53조 제2항). 선정당사자가 소송중인데 선정자가 다시 소송을 하면 중복소제기로 배척됩니다(법 제259조, 대법원 2013. 1. 18. 자 2010그133 결정).
선정당사자가 받은 판결(화해조서도 같습니다.)은 선정자에게 미치고(법 제218조 제3항), 그 판결로 선정자를 위해 또는 선정자에 대하여 강제집행을 할 수 있습니다(이 경우에는 승계집행문이 필요합니다. 법 제218조 제3항, 민사집행법 제25조, 제31조). 판결서의 당사자표시에는 선정당사자만 표시하고 선정자는 표시하지 아니하며, 그 말미에 선정자 명단을 붙입니다(선정당사자도 당연히 여기에 포함시킵니다. 대법원 2013. 1. 18. 자 2010그133 결정).
다. 선정당사자의 자격상실
선정당사자의 자격은 선정당사자의 사망·선정의 취소에 의하여 상실됩니다. 또 선정당사자 본인에 대한 부분의 소 취하, 판결의 확정 등으로 공동의 이해관계가 소멸되어도 자격을 상실하게 됩니다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다28775 판결). 선정자는 어느 때나 취소할 수 있습니다. 취소와 동시에 새로 선정하면 선정당사자의 변경으로 됩니다. 선정당사자 자격의 변경·상실은 대리권의 소멸의 경우처럼 상대방에게 통지를 요하며, 그렇지 않으면 그 효력이 발생하지 않습니다(법 제63조 제2항). 통지자는 통지 후에 그 취지를 법원에 신고하여야 하니다(규칙 제13조 제2항).
그러나 선정자의 사망·공동의 이해관계의 소멸 등은 선정당사자의 자격에 영향이 없습니다(법 제95조 유추해석).
여러 사람의 선정당사자 중 일부가 그 자격을 상실하는 경우라도 소송절차는 중단되지 않으며, 다른 선정당사자가 소송을 수행합니다(법 제54조). 선정당사자 전원이 그 자격을 상실한 경우에는, 선정자 전원 또는 새로운 선정당사자가 소송을 수계할 때까지 소송절차는 중단됩니다(법 제237조 제2항). 그러나 소송대리인이 있으면 그러하지 않습니다(법 제 238조).

5. 선정당사자의 자격 없을 때의 효과

선정당사자의 자격 유무는 당사자적격의 문제이므로 법원의 직권조사사항입니다. 선정행위에 흠이나 서면에 의한 자격증명이 없는 때에는 보정을 명할 수 있으며, 보정하기까지 지연으로 인하여 손해가 발생할 염려가 있을 때에는 보정을 조건으로 일시소송행위를 하게 할 수 있습니다(법 제61조, 제58조). 선정한 바 없는데 선정당사자라고 사칭하는 경우가 있으므로, 선정서의 진정에 의문이 있을 때에는 소송대리인의 경우처럼 공증사무소의 인증을 받아 올 것을 명할 수 있습니다(법 제89조 제2항 준용).
적법하게 선정되지 아니한 선정당사자나 자격증명이 없는 선정당사자의 소송행위일지라도 선정자가 그 소송행위를 추인하거나 뒤에 자격증명을 하면 소급하여 유효하게 할 수 있습니다(법 제61조, 제60조).