장길석
여래사 불자, 법무법인 한별 법무실장

<지난호에 이어서>

5. 화해권고결정
가. 결정에 의한 화해권고
수소법원·수명법관 또는 수탁판사는 소송계속중인 사건에 대해 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 청구취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있습니다(법 제225조 제1항). 소송계속중이면 할 수 있기 때문에 변론준비절차이든 변론절차이든 상관없이 할 수 있습니다. 법원의 직권결정이므로 당사자는 권고결정신청권이 없으나 당사자가 권고결정신청을 한다면 법원의 직권발동을 촉구하는 의미를 갖습니다. 화해권고결정서에는 원칙적으로 청구의 취지와 원인을 적어야 합니다(규칙 제57조 제1항 본문).

나. 당사자에게 결정서 송달
법원사무관 등은 결정서정본을 당사자에게 송달하여야 합니다. 결정서를 따로 작성하지 않고 법원이 화해결정 내용을 조서에만 적었을 경우에는 그 조서정본을 송달하여야 합니다. 결정서 또는 조서를 송달하는 때에는 송달받고 2주 안에 이의신청을 하지 아니하면 화해권고결정이 재판상 화해와 같은 효력을 가지게 된다는 것을 당사자에게 고지하야야 합니다(규칙 제58조). 송달을 함에 있어서는 우편송달(법 제185조 제2항, 제187조), 공시송달(법 제194조)의 방법으로는 할 수 없습니다(법 제225조 제2항 단서). 우편송달, 공시송달 이외의 방법으로 송달할 수 없을 때에는 법원은 화해권고결정을 취소하여야 합니다(규칙 제59조).

다. 당사자의 이의신청
당사자는 화해권고결정에 대하여 결정서 등의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의신청을 할 수 있습니다. 제출한 서면에 이의한다는 취지가 전체적으로 나타나면 되고, 서면의 명칭은 문제되지 않습니다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다5694 판결). 정본을 송달받기 전에도 할 수 있습니다. 2주의 기간은 불변기간입니다(법 제226조 제2항). 따라서 해외여행 등 귀책사유 없이 이의신청 기간 내에 이의하지 아니한 때에는 추후보완신청을 낼 수 있습니다(법 제173조). 이의신청을 한 당사자는 그 심급의 판결이 선고될 때까지 상대방의 동의를 얻어 취하할 수 있으며(법 제228조 제1항), 이의신청권은 그 신청 전까지 서면에 의해 사전포기를 할 수 있습니다(법 제229조). 이의신청이 적법한 때에는 소송은 화해권고결정 이전의 상태로 돌아가며, 소송절차를 속행하게 됩니다(법 제232조 제1항). 이 경우에 화해권고결정은 그 심급의 판결선고로써 그 효력을 잃게 됩니다(법 제232조 제2항). 이의신청은 한쪽 당사자의 신청으로도 적법하다고 할 것입니다.

라. 화해권고결정의 효력
당사자가 화해권고결정의 송달을 받고 이의기간 내에 이의신청이 없는 때, 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때, 그리고 이의신청의 취하나 신청권의 포기를 한 때에는 화해권고결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가집니다(법 제231조). 따라서 재판 중 당사자의 합의에 의하여 성립된 소송상 화해처럼 확정판결과 같은 효력이 있는 것이므로(법 제220조), 화해권고결정은 확정판결에서와 같이 기판력·집행력·형성력이 생긴다 할 것이며, 판례에 의하면 창설적 효력도 있다고 할 것이므로 집행권원도 됩니다(민사집행법 제56조 제5호, 창설적 효력에 관하여는 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다2558 판결, 소유권에 기한 말소등기청구소송이나 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전소송 중에 그 소송물에 대하여 화해권고결정이 확정되면 상대방은 여전히 물권적으로 방해배제의무를 지는 것이고, 화해권고결정에 창설적 효력이 있다고 하여 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니합니다.). 기판력의 기준시는 화해권고 확정시가 됩니다. 일부 당사자가 이의신청을 하지 아니하여 이의기간의 도과로 확정되어 그 소송이 종료되었다면 그 부분 소송종료선언을 하여야 합니다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다53754 판결).

6. 제소전화해
(질의 1) 갑은(서울 서초구 서초대로○○길 ○○번지) 201○. 5. 1. 서울 강남구 테헤란로○○길 ○○번지에 사는 을에게 차용증을 받고 금1,000만 원을, 월 이자 1.5%, 변제일은 201○. 7. 30.로 하고 빌려 주었습니다. 갑은 변제하기로 한 날 을에게 위 금액을 청구하였으나 을은 차일피일 미루다가 경기도 고양시 일산동구 호수대로○○길 ○○번지로 이사를 가버렸습니다. 갑은 돈을 빌려 줄 당시 또는 소를 제기하기 전에 보다 저렴한 비용으로 간편하고 신속하게 집행력 있는 집행권원을 얻는 방법이 없을까요?
(질의 2) 갑은 서울 서초구 서초대로○○길 ○○번지에 5층 상가를 소유하고 있어 을에게 1층을 보증금 2,500만 원, 월세 50만 원으로 하여 세를 놓았는데, 을은 영업이 되지 않아 월세를 제때 내지 못하여 4개월 분 임대료를 지급하지 못한 상태입니다. 갑은 임대차계약을 해지한다는 내용증명을 보냈고 또한 수차 건물을 비워 달라고 했는데 을이 이에 불응한 경우 갑은 골치 아프게 건물명도소송을 하여 세입자 병을 쫓아 내야 하나요? 갑이 을에게 건물을 임대할 때 나중을 위하여 어떤 법적 조치가 없을까요?
가. 제소전화해의 의의
제소전화해란 일반민사분쟁이 소송으로 발전하는 것을 방지하기 위하여 소제기 전에 지방법원 단독판사 앞에서 화해신청을 하여 해결하는 절차를 말합니다. 제소전화해는 소송계속전 소송을 예방하기 위한 회해인 점에서, 소송계속 후에 소송을 종료시키기 위한 화해인 소송상 화해와는 다르나, 대체로 소송소송화해의 법리에 의합니다.

나. 화해의 신청
(1) 관할법원 : 제소전화해를 신청할 법원은 상대방의 보통재판적 있는 곳의 지방법원입니다(법 제385조 제1항). 따라서 화해신청은 상대방(피신청인)의 소재지관할의 지방법원(법 제2조)에 하여야 하며, 청구금액이 많고 적음에 관계없이 지방법원 단독판사의 직분관할에 속합니다(법원조직법 제7조 제4항). 다만, 시·군법원 관할구역 내의 사건은 시·군법원 판사의 배타적 사물관할입니다(법원조직법 제33조, 제34조 제1항 제2호).
(2) 화해의 요건 : 첫째, 당사자가 임의로 처분할 수 있는 권리관계이어야 합니다(소송상화해와 같습니다.).
둘째, 화해신청은 법 제385조 제1항이 ‘민사상의 다툼’이라고 하였음에 비추어 현실의 분쟁이 있을 때에 한합니다. 하급심판례에는 화해절차 이전에 현실의 다툼이 있어야 한다고 전제하고, 이러한 다툼이 없이 이미 성립된 토지거래계약에 기하여 오로지 거래허가제의 적용을 면탈하기 위한 화해신청은 부적법하다고 합니다(광주지방법원 1990. 4. 10.자 90자129 결정). 또한 임차인이 장래의 임대료를 1회라도 연체하면 즉시 임대건물을 명도해 준다는 내용의 집행권원을 얻기 위하여 이용하는 화해신청에 대하여, 법률적인 다툼이 없다고 하여 각하한 예도 있습니다(서울남부지방법원 2009. 3. 4.자 2009자16 결정).
(3) 신청방법 : 서면 또는 말로(법 제161조), 청구의 취지 및 원인 이외에 다투는 사정을 표시하여야 합니다(법 제385조 제1항). 신청서에는 소장의 1/5의 인지를 내야 합니다(민사소송등인지법 제7조 제1항). 화해신청에는 그 성질에 반하지 아니하면 소에 관한 규정이 준용되므로(법 제385조 제4항), 신청서 제출시에 분쟁의 목적인 권리관계에 대하여 시효중단의 효력이 생깁니다. 다만 화해의 불성립으로 절차가 종료된 때에도 그 시효중단의 효력을 유지하고자 하면 그 뒤 1개월 내에 소송을 제기하여야 합니다(민법 제173조).
다. 제소전화해의 절차
화해신청의 요건 및 방식에 흠이 있을 때에는 결정으로 이를 각하합니다. 이에 대해 신청인은 항고할 수 있습니다(법 제439조).
화해신청이 적법하면 화해기일을 정하여 신청인 및 상대방을 출석요구합니다. 화해기일은 공개할 필요가 없습니다. 기일에 신청인 또는 상대방이 출석하지 아니한 때에는 법원은 화해가 성립하지 않은 것으로 볼 수 있습니다(법 제387조 제2항). 화해불성립조서등본은 당사자에게 송달하여야 합니다(법 제387조 제3항).  화해가 불성립된 경우에는 불성립조서등본이 송달된 날부터 2주 이내에 각 당사자는 소제기신청을 할 수 있습니다(법 제388조 제1, 3항). 적법한 소제기 신청이 있을 때에는 화해신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 봅니다(법 제388조 제2항). 화해불성립 시의 화해비용은 신청인의 부담으로 되지만, 소제기 신청이 있는 때에는 이를 소송비용의 일부로 합니다(법 제389조).
화해가 성립된 때에는 조서를 작성합니다(법 제386조). 이 때 화해비용은 특별한 합의가 없으면 당사자의 각자 부담으로 됩니다(법 제389조).

라. 제소전화해조서의 효력
(1) 확정판결과 같은 효력, 집행력 : 제소전화해도 확정판결과 같은 효력을 가지며(법 제220조), 집행력이 있습니다. 판례는 기판력에서도 소송상화해와 다를 바가 없다고 합니다(대법원 1962. 5. 17. 자 4294민상1619 결정, 1970. 7. 24. 선고 70다969 판결). 화해조서 작성 후에 발생한 사실을 들어 그 효력을 다투는 것은 모르되 그 전의 사실로써는 다툴 수 없다는 것입니다(대법원 1984. 8. 14. 84다카207 판결).
따라서 제소전화해의 흠은 재심사유에 해당하는 경우에 한하여 준재심의 소에 의한 구제의 길밖에 없으며, 비록 강행법규위반의 경우라 하여도 무효라고 주장할 수 없다는 것입니다(대법원 1987. 10. 13. 선고 86다카2275 판결). 그 기판력의 내용(아래 (2)항 참조), 시적범위(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다17680 판결), 객관적 범위(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다19017 판결, 1997. 1. 24. 선고 95다32273 판결), 그리고 주관적 범위(대법원 1993. 6. 29. 선고 92다56056 판결)는 확정판결과 하등의 차이가 없다고 합니다.
(2) 제소전화해조서의 기판력의 범위 : 제소전화해에 기하여 마쳐진 소유권이전등기는 준재심의 소에 의하여 제소전화해가 취소되지 아니하는 이상 원인무효라고 주장하며 그 이전등기의 말소등기를 구하는 것은 기판력으로 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이므로 기판력에 저촉됩니다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결). 제소전화해조서에 정한 변제기 경과 후의 피담보채무의 변제를 무시한 채 그 화해조서에 기하여 이루어진 소유권이전 본등기를 당연무효라고 할 수 없다고 합니다(대법원 1979. 4. 10. 선고 79다164 판결).
(3) 창설적 효력 : 판례는 특히 제소전화해에 있어서는 당사자의 화해계약이 그 내용을 이루어 그 창설적 효력 때문에 당자사간에 다투어졌던 종전의 권리·의무 관계를 소멸시키고 새로운 권리관계를 창설하는 것이라고 합니다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다28528 판결, 2006. 6. 29. 선고 2005다32814·32821(조정의 효력에 관하여) 등). 창설적 효력이 생기는 범위는 당사자가 서로 양보하여 확정하기로 합의한 사항에 한합니다(다툼이 없었던 사항, 서로 양해사항 제외, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다98225 판결).
(4) 화해조서취소의 효과 : 준재심의 소(법 제461조)에 의하여 화해조서가 취소되었을 때에는 종전의 소송이 부활되는 소송상화해와는 달리, 제소전화해의 경우에는 부활할 소송이 없으므로 화해절차의 불성립으로 귀착되는 것이 특징입니다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95다14275 판결).

7. 화해간주(조정)와 형사피고사건의 민사화해 등
가. 화해간주

재판상화해는 아니나, 그 효력에 관하여 법률에 의하여 재판상화해의 효력과 동일한 것으로 보는 경우입니다. 조정의 그 대표적인 것으로서
ⅰ) 가사조정조서(가사소송법 제59조),
ⅱ) 민사조정조서(민사조정법 제29조),
ⅲ) 조정을 갈음하는 결정(민사조정법 제30조, 제32조, 제34조 제4항),
ⅳ) 그 밖의 분쟁조정조서
등이 해당됩니다. 여기에는 재판외 화해 즉, 법원이 나서지 않고 민법상의 화해계약을 성립시키는 것들이 있습니다. 신용회복위원회가 금융회사와 채무자(5억 원 이하) 사이에 개입하여 금융채무의 조정합의를 성립시키는 work-out도 민간조정의 일환입니다. 그 외 대한상사중재원, 서울변호사회, 공정거래조정원, 한국소비자원, 콘덴츠분쟁조정위원회, 한국거래소, 기독교화해중재원, 한국저작권위원회 등이 있습니다. 이들 민간기관에 의한 조정이 성립되면, 이를 조정담당판사에게 보고하여 이에 따라 민사조정법에 의한 “조정을 갈음하는 결정”을 합니다. 외부조정기관이 법원과 연계하여 조정이 이루어지므로 법원 연계형조정이라 합니다.

나. 형사피고사건의 경우
피고인과 피해자 사이에 민사상의 다툼에 관하여 합의가 이루어지면, 양자가 공동으로 합의를 공판조서에 기재하여 줄 것을 신청할 수 있습니다(소송촉진등에관한특례법 제36조 제1항). 피고인 이외의 자가 피해에 대하여 지급보증을 하거나 연대의무를 부담하기로 합의한 경우에는 그 신청과 동시에 피고인 및 피해자의 공동으로 그 취지의 기재신청을 할 수 있습니다(같은 조 제2항). 이는 변론종결 전에 공판기일에 출석하여 서면신청하여야 합니다(같은 조 제3항). 합의가 공판조서에 기재된 때에는 민사소송법 제220조의 규정을 준용하므로(같은 조 제5항), 재판상화해처럼 확정판결과 같은 효력이 생깁니다.
이 밖에 대검찰청 지침(형사조정실무운용지침)에 의한 형사조정이 성행되는데, 이는 법률적 근거 있는 조정과 달리 재판외의 화해계약 이상의 의미는 없습니다.