장길석
여래사 불자, 법무법인 한별 법무실장·jang-kswi@hanmail.net

1. 의의

주주의 대표소송이란 「소수주주가 회사를 위하여 이사 등의 책임을 추궁하기 위하여 제기하는 소송」을 말합니다. 집행임원 비설치회사의 경우 이사와 회사 간의 소송에 관하여는 감사나 감사위원회가 회사를 대표하여 회사가 스스로 소를 제기하여야 하고(상법 제394조, 제415조의 2 제7항), 집행임원 설치회사의 경우 집행임원과 집행임원 설치회사 간의 소송에 관하여는 이사회가 회사를 대표할 자를 선임하는데(상법 제408조의 2 제3항 제3호), 이를 기대하기 어려운 것이 현실입니다.
그런데 이는 회사와 주주의 이익을 해하는 것이므로 상법은 소수주주에게 회사를 대위하여 직접 이사의 책임을 추궁하는 소를 제기할 수 있도록 한 것입니다(상법 제403조 제3항, 제408조의 9).

2. 성질

대표소송은 소수주주가 회사의 이익을 위하여 회사의 대표기관적 자격에서 소송을 수행하는 것이므로 「제3자의 소송담당」에 해당합니다. 따라서 판결의 효력은 당연히 회사 및 다른 주주에 미칩니다(민사소송법 제218조 제3항).

3. 인정범위

가. 대표소송의 대상이 되는 책임의 범위(소수설과 다수설로 나뉘어져 있으므로 사례별로 검토할 일입니다.)
(1) 소수설 : 이사가 상법 제399조(집행임원의 경우는 상법 제408조의 8 제1, 3항) 및 제428조에 의하여 회사에 대하여 부담하는 채무만을 의미한다고 합니다.
(2) 다수설 : 이러한 채무 이외에 이사가 회사에 대하여 부담하는 모든 채무(예를 들어, 이사와 회사 간의 거래에서 이사가 회사에 대하여 부담하는 모든 거래상의 채무 및 손해배상책임, 이사로 취임하기 전에 회사에 대하여 부담한 채무, 상속 또는 채무인수에 의하여 승계취득한 채무 등)도 포함한다고 합니다.

나. 준용 : 이사의 책임을 추궁하는 대표소송에 관한 규정은 발기인·감사·청산인(상법 제324조, 제415조, 제542조 제2항), 불공정한 가액으로 신주를 인수한 자(상법 제424조의 2) 및 주주권의 행사와 관련하여 이익을 공여받은 자(상법 제467조의 2)에 대한 책임을 추궁하는 경우에도 준용됩니다.

다. 이중대표소송 또는 다중대표소송은 불허
이중대표소송(또는 다중대표소송)이란 모회사의 주주가 자회사를 위하여 자회사의 이사의 책임을 추궁하는 소송을 대위하여 행사하는 것과 같은 경우를 말하는데, 우리 상법 규정에는 없고, 판례도 “어느 한 회사가 다른 회사의 주식의 전부 또는 대부분을 소유하여 양자간에 지배종속관계에 있고, 종속회사가 그 이사 등의 부정행위에 의하여 손해를 입었다고 하더라도, 지배회사와 종속회사는 상법상 별개의 법인격을 가진 회사이고, 대표소송의 제소자격은 책임추궁을 당하여야 하는 이사가 속한 당해 회사의 주주로 한정되어 있으므로, 종속회사의 주주가 아닌 지배회사의 주주는 상법 제403조, 제415조에 의하여 종속회사의 이사 등에 대하여 책임을 추궁하는 이른바 이중대표소송을 제기할 수 없다.”라고 하여 부정하고 있습니다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2003다49221 선고).

라. 회사가 파산절차중인 경우 파산관재인이 당사자 적격을 가지므로, 주주가 대표소송을 제기하지 못합니다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다2617 판결).

4. 당사자
가. 원고
(1) 비상장회사 : 발행주식총수(의결권이 없는 종류주식 또는 의결권이 제한되는 종류주식을 포함)의 100분의 1 이상의 주식을 가진 소수주주입니다(상법 제403조 제1항 전단, 제408조의 9).
(2) 상장회사 : 6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식총수(의결권이 없는 종류주식 또는 의결권이 제한되는 종류주식을 포함)의 10,000분의 1 이상에 해당하는 주식을 보유한 소수주주입니다(상법 제542조의 6 제6항).
(3) 대표소송을 제기하는 소수주주가 보유하여야 할 주식의 비율은 「소 제기시」에만 유지하면 되고, 그의 보유주식이 제소 후 이러한 주식의 비율 미만으로 감소한 경우(발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외합니다. 대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결)에도 영향이 없습니다(상법 제403조 제5항, 제408조의 9).
이 때 의결권이 없는 종류주식 또는 의결권이 제한되는 종류주식도 위에서 본 바와 같이 이에 포함됩니다.
주주대표소송의 이러한 주주가 확정판결을 받으면 이를 집행권원으로 하여 채무자(이사 등)를 상대로 강제집행을 신청할 수 있는 집행채권자가 될 수 있습니다(대법원 2014. 2. 19.자 2013마2316 결정).

나. 피고 : 이사·집행임원 등입니다. 또한 업무지시자 등도 상법 제403조(집행임원의 경우는 상법 제408조의 9)의 적용에 있어서 이사·집행임원으로 보게 되고(상법 제401조의 2 제1항, 제408조의 9), 또한 이사·집행임원과 연대하여 그 책임을 지므로(상법 제401조의 2 제2항, 제408조의 9), 피고가 될 수 있습니다.

5. 요건

대표소송은 다음의 요건이 구비된 경우에 인정됩니다.
가. 첫째, 소수주주는 먼저 회사｛이사의 위법행위의 경우는 감사 또는 감사위원회이고(상법 제394조 제1항 2문, 제415조의 2 제7항), 집행임원의 위법행위의 경우는 이사회에 의하여 선임된 회사를 대표할 자(상법 제408조의 2 제3항 제3호)｝에 대하여 이유를 기재한 서면으로 이사의 책임을 추궁하는 소의 제기를 청구하여야 합니다(상법 제403조 제1항, 제2항, 상법 제408조의 9, 대법원 2014. 2. 29.자 2013마2316 결정).
나. 둘째, 회사가 이러한 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 않을 때에는, 위 소수주주는 즉시 회사를 위하여 직접 소를 제기할 수 있습니다(상법 제403조 제3항, 제408조의 9). 다만 이러한 30일의 경과로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우(예컨대, 시효완성, 이사가 재산을 처분하려 하는 경우 등)에는 예외적으로 그 소수주주는 즉시 소를 제기할 수 있습니다(상법 제403조 제4항, 제408조의 9).

6. 절차

이사의 책임을 추궁하는 소송은 회사가 스스로 제기하는 경우이든 소수주주가 회사를 위하여 제기하는 경우이든 공정하게 되어야 하는데, 상법은 이 점에 관하여 특별한 소송법적 규정을 두고 있습니다.
가. 전속관할 : 이사의 책임을 추궁하는 소는 회사 본점소재지의 지방법원의 전속관할입니다(상법 제403조 제7항, 제408조의 9, 제186조).

나. 담보제공 : 소수주주가 악의(원고인 주주가 피고인 이사를 해한다는 것을 아는 것)로 대표소송을 제기하는 경우, 피고인 이사는 원고인 주주의 악의를 소명하여 주주에게 상당한 담보를 제공하게 할 것을 법원에 청구할 수 있습니다(상법 제403조 제7항, 제408조의 9, 제176조 제3, 4항). 대표소송의 남용을 방지하기 위함입니다.

다. 소송참가와 소송고지 : 판결이 확정되면 기판력이 생겨 그 이사의 회사에 대한 책임을 또 다시 문제삼을 수 없게 되므로 소수주주가 이러한 대표소송을 제기한 경우에는 그러한 소수주주는 회사에게 소송참가의 기회를 주기 위하여 지체 없이 회사에 대하여 그 소송의 고지를 하여야 하고(상법 제 404조 제2항, 제408조의 9), 회사는 소수주주가 제기한 대표소송에 소송참가를 할 수 있습니다(상법 제404조 제1항, 제408조의 9, 대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결). 이러한 회사의 소송참가의 법적 성격은 공동소송참가를 의미합니다. 또한 비록 원고 주주들이 주주대표소송의 사실심 변론종결시까지 대표소송상의 원고주주요건을 유지하지 못하여 종국적으로 소가 각하되는 운명에 있다고 할지라도 회사인 원고 공동소송참가인의 참가시점에서는 원고 주주들이 적법한 원고적격을 가지고 있었다고 할 것이어서 회사인 원고 공동소송참가인의 참가는 적법하다고 할 것이고, 뿐만 아니라 원고 주주들의 주주대표소송이 확정적으로 각하되기 전에는 여전히 그 소송계속 상태가 유지되고 있는 것이어서, 그 각하판결 선고 이전에 회사가 원고 공동소송참가신청을 하였다면, 그 참가 당시 피참가소송의 계속이 없다거나 그로 인하여 참가가 부적법하게 된다고 볼 수 없습니다.
이러한 소송참가는 원래 회사가 회사가 소를 제기한 경우에는 주주가, 소수주주가 소를 제기한 경우에는 회사와 다른 주주가 유효적절한 소송수행을 위하여 할 수 있는 것인데, 많은 주주의 소송참가는 부당하게 소송을 지연시키거나 법원의 부담을 무겁게 할 염려가 있기 때문에 상법은 소수주주가 제소한 경우에 한해서 회사만이 소송참가를 할 수 있게 하였습니다(상법 제404조 제1항, 제408조의 9).

라. 소의 취하 등의 제한 : 위의 소수주주의 청구에 의하여 회사가 소를 제기하거나 또는 소수주주가 직접 대표소송을 제기한 경우 당사자는 법원의 허가를 얻지 아니하고는 소의 취하·청구의 포기·인낙·화해를 할 수 없습니다(상법 제403조 제6항, 제408조의 9).

마. 재심의 소 : 이사의 책임을 추궁하는 소가 제기된 경우에 원고와 피고의 공모로 인하여 소송의 목적인 회사의 권리를 사해할 목적으로 판결을 하게 한 때에는 회사(소수주주가 원고인 경우) 또는 주주(회사가 원고인 경우인데, 여기에서의 주주는 소수주주에 한하지 않고)는 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있습니다(상법 제406조 제1항, 제408조의 9).
재심의 소는 당사자가 판결확정 후 재심의 사유를 안 날로부터 30일 내에 제기하여야 하고, 판결확정 후 5년을 경과한 때에는 재심의 소를 제기하지 못합니다(민사소송법 제456조). 이 재심의 소를 제기한 주주도 승소의 경우에는 회사에 대하여 변호사보수의 청구권을 갖고, 패소의 경우에는 악의가 없는 한 책임이 없습니다(상법 제406조 제2항, 제405조, 제408조의 9).

7. 효과

가. 판결의 효력 : 대표소송은 제3자의 소송담당의 한 경우이므로, 원고인 소수주주가 받는 판결의 효력(승소이든 패소이든)은 당연히 회사에 미치게 됩니다(민사소송법 제218조 제3항). 또 원고인 소수주주가 받는 판결의 효력에 대하여 다른 주주도 동일한 주장을 하지 못하고, 피고인 이사도 원고인 소수주주에게 반소를 제기할 수 없습니다.

나. 소송비용부담
(1) 원고인 소수주주가 승소하면 그 주주는 회사에 대하여 소송비용 및 그 밖에 소송으로 인하여 지출한 비용 중 상당한 금액의 지급을 청구할 수 있습니다(상법 제405조 제1항 1문, 제408조의 9). 이 경우 소송비용은 패소한 이사가 부담하게 되므로, 이 때 소송비용을 지급한 회사는 이사에 대하여 구상권을 가집니다(상법 제405조 제1항 2문, 제408조의 9).
(2) 원고인 주주가 패소한 때에는 그가 악의인 경우 외에는 과실이 있다 하더라도 회사에 대하여 손해배상의 책임을 지지 아니합니다(상법 제405조 제2항, 408조의 9). 원고인 주주가 패소를 두려워하여 대표소송제도의 이용을 기피하는 것을 방지하기 위함입니다.

다. 벌칙 : 대표소송의 증·수뢰에 관하여는 벌칙의 제재가 있습니다(상법 제631조 제1항 제2호).