2019년 04월호

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반소

장길석
여래사 불자, 법무법인 한별
법무실장·jang-kswi@hanmail.net


(질의) 저(갑)는 최근 “을”이라는 사람과 교통사고(차량충돌)가 있었는데, 그 을이라는 사람으로부터 손해배상을 해 달라는 소송을 당하여 현재 재판 중입니다. 그런데 그 교통사고는 저의 과실이 아니라 그 사람 즉, 을의 과실입니다. 그렇다면 현재 진행중인 재판에서 저 “갑”도 그 사람에게 손해를 배상하라는 소송을 제기할 수 있나요.
(답) 변론종결 전이라면 반소를 할 수 있습니다. 반소란 일명 맞소송이라 합니다. 다만, 갑과 을 둘 모두의 과실이 있어 쌍방과실이라면 을의 청구를 감액할 수 있으므로 반소가 허용되지 않습니다. 그러나 을의 과실이 갑의 과실보다 커서 오히려 갑이 을에게 더 청구할 수 있는 경우에는 반소가 허용됩니다.


1. 반소란(민사소송법 제269조)
소송 계속 중에 피고가 그 소송절차를 이용하여 원고에 대해 제기하는 소이며, 맞소송이라고도 합니다. 반소는 본소(원래의 소송)의 단순한 방어 방법이 아니고 방어방법 이상의 적극적 내용이 포함되어야 합니다. 소유권확인(또는 대여금 청구)의 본소청구에 대하여 소유권부존재확인(채무부존재확인)의 반소는 부적법합니다. 단순히 방어만 하면 될 일이고 반소까지 할 필요가 없기 때문입니다(대법원 1968. 11. 19 선고 68다1882·1883 판결 등).
반소는 피고가 원고를 상대로 한 소이어야 함이 원칙입니다. 여기서 본소의 당사자가 아닌 자 사이의 반소, 예를 들면 보조참가인에 의한 또는 보조참가인에 대한 반소제기는 부적법합니다. 다만 최근 제3자 반소를 허용한 판례도 있습니다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2014다235042·235059·235066 판결).
강제반소, 즉 본소의 대상인 거래 또는 사건을 청구원인으로 하는 피고의 청구는 반드시 반소에 의하여야 한다는 것은 우리 법제에는 없습니다. 즉, 반소에 의할 것인지 별도의 소에 의할 것인가는 피고의 자유선택입니다.


2. 반소의 모습
가. 단순 반소와 예비적 반소
(1) 단순 반소(전형적 형태) : 본소청구가 인용되든 기각되든 관계 없이 반소청구에 대하여 심판을 구하는 경우입니다. 예를 들면 원고의 소유권을 바탕으로 한 가옥명도의 본소청구에 피고가 그 가옥에 대한 원고의 소유권이 없다 하여 소유권이전등기말소의 반소청구를 하는 경우입니다.
(2) 예비적 반소(조건부 반소) : 본소청구가 인용될 때에 대비하여 조건부로 반소청구에 대하여 심판을 구하는 경우입니다. 예를 들면 원고가 매매로 인한 소유권이전등기청구를 한 경우에 원고의 청구가 인용될 때를 대비하여 피고가 잔대금의 지급을 반소로 구하는 경우입니다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결). 이 경우에는 ① 본소청구가 각하·취하되면 반소청구는 소멸되며, ② 본소청구가 기각되면 반소청구에 아무런 판단을 요하지 않습니다. 그럼에도 반소청구에 대해 판단하면 효력이 없습니다(대법원 전원합의체 2000. 11. 16. 선고 98다22253 판결, 동 1991. 6. 25. 선고 91다1615·1622 판결). ③ 예비적 반소에서 본소·반소 모두 각하한 경우에 피고는 항소하지 아니하고 원고만이 항소하였다 하여도 반소청구도 심판대상이 된다는 것이 판례입니다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061·19078 판결).


나. 재반소와 제3자에 대한 반소
피고의 반소에 대하여 원고의 재반소도 요건이 충족되면 허용됩니다. 예를 들어 본소이혼청구를 기각하고 반소이혼청구를 인용하는 경우, 본소이혼청구에 병합된 재산분할 청구는 원고의 반대의사표시 등 특별한 사정이 없는 한, 피고의 반소청구에 대한 재반소의 실질을 가지게 되므로 원고의 재산분할청구에 대한 심리에 들어가 액수와 방법을 정해주어야 한다고 합니다(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001므626·633 판결).


다. 원고 이외의 제3자를 추가하여 반소 피고로 하는 제3자 반소는 허용되지 않지만, 피고의 반소가 필수적 공동소송이 될 때에 민사소송법 제68조의 필수적 공동소송인 추가의 요건을 갖추면 허용됩니다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2014다235042·235059·235066 판결).


3. 반소의 요건
가. 상호관련성 : 본소 청구와 상호관련성이 있어야 합니다. 서로 청구원인이 같거나 청구의 대상이나 발생원인의 주된 부분이 공통적(법률상·사실상)이어야 합니다. 예를 들어, 원고의 이혼의 소 제기에 피고도 반소로서 이혼청구, 토지인도를 구하였는데 피고가 반소로써 같은 토지에 대한 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구, 갑은 을에 대하여 갑의 특허 침해의 손해배상의 본소, 을은 갑에 대하여 을의 특허침해의 손해배상의 반소 같은 것(예 삼성전자와 애플 간의 소송)이나, 차량충돌사고에서 서로가 상대방의 과실이라 주장하여 원고는 손해배상의 본소 제기에 피고도 손해배상의 반소를 제기한 것 등이 그 사례입니다.


나. 본소 절차를 현저히 지연시키지 않을 것 : 반소가 본소의 지연책 내지 화해유도책으로 남용되는 것을 막기 위한 것입니다.


다. 본소가 사실심에 계속 중이고 변론종결 전일 것 : 사실심인 항소심 변론종결시까지 제기할 수 있습니다. 상고심에서 반소 제기는 허용이 되지 않습니다. 예외적으로 가집행선고가 실효되는 경우의 법 제215조에 의한 가지급물 반환신청은 예비적 반소로써(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004다19647 판결), 상고심에서도 허용되는데, 당사자 간에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 않는 경우에 한합니다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99다36617 판결).
항소심에서 반소의 제기는, 원고의 심급이익을 해할 우려가 없을 경우 또는 상대방의 동의를 얻은 경우에만 허용됩니다(법 제412조 제1항). 특히 제1심에서 하지 않든 항변을 항소심에서 새로이 하면서(예 상계항변) 이를 토대로 반소까지 제기하는 것은 원고의 동의가 없는 한 부적법한 반소입니다. 다만 상대방이 이의 없이 반소에 대해 본안변론을 한 때에는 반소제기에 동의한 것으로 봅니다(같은 조 제2항, 반소청구의 기각답변만으로는 이에 해당되지 않습니다. 1991. 3. 27. 선고 91다1783·1790 판결).
원고의 심급이익을 해할 우려가 없는 경우로는, ① 중간확인의 반소 ② 본소와 청구원인을 같이하는 반소 ③ 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 이미 충분히 심리한 쟁점과 관련된 반소(대법원 2013. 1. 10. 선고 2010다75044 판결, 2015. 5. 28. 선고 2014다24327 판결) ④ 항소심에서 추가된 예비적 반소 등이 해당됩니다. 이들 경우에는 원고의 동의없이 반소를 제기할 수 있습니다.


라. 본소와 같은 종류의 소송절차에 의할 것(법 제253조) : 반소는 본소계속 중에 그 소송절차를 이용하여 신소를 제기하는 것이기 때문입니다.


마. 반소가 다른 법원의 전속관할에 속하지 않을 것(법 제269조 제1항 단서 전단) : 반소청구가 본소청구와는 다른 법원의 전속관할에 속하는 경우에는 본소계속 법원에 제기할 수 없습니다. 그같은 경우에는 별소로서 새로운 소를 제기하여야 할 것입니다.
지방법원(지원 포함) 단독판사는 본소심리 중에 피고가 합의사건에 속하는 청구를 반소로 제기한 경우에는 본소와 반소를 모두 합의부로 이송하여야 합니다(법 제269조 제2항). 다만 이 경우에 원고가 이제 합의부관할 사건이 되었다고 관할위반의 항변을 하지 아니하고 반소에 대해 변론하면 단독판사에 변론관할(법 제30조)이 생겨 이송할 필요가 없습니다(법 제269조 제2항 단서). 판례는 항소심에서 합의사건에 속하는 반소청구를 하는 경우는 이 이송규정이 배제된다고 보았습니다(대법원 2011. 7. 14.자 2011그65 결정).


4. 반소의 절차와 심판


가. 반소의 제기
반소에는 본소에 관한 규정에 따릅니다(법 제270조). 따라서 반소를 제기할 때 본소와 같이 소장처럼 반소장을 제출하여야 합니다(다만 소액사건은 구술이 허용, 소액사건심판법 제4조). 반소장에는 소장의 필요적 기재사항(법 제249조)과 마찬가지로 반소청구의 취지와 원인을 기재하여야 하며, 적극적 당사자를 반소원고로, 소극적 당사자를 반소피고로 표시합니다. 소장에 붙이는 것과 같은 금액의 인지를 붙여야 하나, 다만 본소의 그 목적이 동일한 반소의 경우에는 반소의 인지액에서 본소의 그것을 공제한 차액의 인지액만 내면 됩니다(민사인지 제4조 제2항, 차액주의). 반소장의 부본도 본소의 소장부본처럼 바로 원고에게 송달하여야 합니다(규칙 제64조 제2항, 제1항).


나. 반소요건 등의 조사
반소 요건의 불비, 즉 부적법한 반소에 대해서는 판결로써 각하합니다(대법원 1965. 12. 7. 선고 65다2034·2035 판결, 1968. 11. 26. 선고 68다1886·1887 판결).


다. 본안심판
본소와 반소는 심리의 중복·재판의 불통일을 피하기 위하여 원칙적으로 병합심리를 하여야 합니다. 따라서 1개의 전부판결이 원칙입니다. 단, 절차의 번잡·지연의 염려 등 특별한 사정이 있는 경우에는 변론의 분리·일부판결을 할 수 있습니다(법 제141조, 제200조 제2항). 본소에서 주장과 증거제출이 반소제기 후 반소에 관한 항변으로 원용의 여지가 있으면 원고가 원용하는지 여부의 석명이 필요합니다(대법원 1993. 3. 26. 선고 92다38065 판결). 1개의 전부 판결을 하는 경우에도 본소와 반소에 대해 판결주문을 따로 내야 하나, 소송비용의 부담에 관하여는 소송비용불가분의 원칙상 본소비용과 반소비용을 함께 판단합니다.