장길석
여래사 불자, 법무법인 한별 법무실장·jang-kswi@hanmail.net

(사례) 갑은 을과 200*. 5. 1. 금1,000만 원을 변제일은 200*. 7. 30.까지, 이자는 월 2%로 하는 금전소비대차계약을 체결하기로 하였습니다. 따라서 갑은 위 계약체결과 동시에 그 증거를 보전하고 후일 을이 위 금원을 변제하지 않을 때 재판절차를 거치지 아니하고 채권의 실행(강제집행)을 용이하게 할 수 있도록 장치를 마련해 놓고자 합니다. 어떤 제도가 있나요?
(답) 을로 하여금 공정증서를 작성하게 하고, 그 공정증서에 집행문을 부여받아 강제집행을 신청하면 됩니다.

(사례) 갑은 을에게 금 1,000만 원을 빌려 주고 201*. 6. 30.까지 갚지 않으면 을이 소유하고 있는 기계장치를 갑에게 인도하기로 하였습니다. 이 경우 재판을 거치지 않고 그 기계를 인도받을 수 있는 방법이 있나요?
(답) 기계의 인도에 관하여도 공정증서를 작성하여 인도 받을 수 있습니다. 2013년부터 새로 시행된 제도입니다.
1. 공정증서란

우리 일상생활에 중요한 거래에 관하여 증거를 보전하고 권리자의 권리실행을 용이하게 하기 위하여 사실을 증명하여 주는 제도로서 여러 가지 거래나 분쟁을 예방하거나, 분재발생시 유력한 증거로 활용할 수 있고, 나아가 재판절차를 거치지 않고 간편하게 공정증서를 작성한 공증인사무실에서 집행문을 부여받아 바로 강제 집행을 할 수 있습니다. 흔히 우리 주변에서 많이 이용되고 있는 제도로서 돈을 빌릴 때 당사자들이 공증인사무실에 가서 공정증서를 작성하는 것이 대표적 사례입니다.

2. 공정증서의 장점

가. 강력한 증거확보 및 강력한 증거의 무료보관
공정증서에 기재된 내용은 법적으로 강력히 증명되므로 차후에 당사자 간 분쟁의 사전 방지와 모든 절차에서 강력한 효력이 발생합니다. 또한 공증서류는 공증담당기관의 사무소 내에 장기간 무료로 보관하게 되어 있으므로 차후에 발생되는 민사소송 등 각종 소송절차에서 사용될 강력한 증거보전이 됩니다.

나. 권리행사를 신속하고 간편하게 합니다
일정한 금액, 가령 대여금, 임차료, 매매대금 등의 지급에 관하여 즉시 강제집행을 해도 좋다는 취지가 기재된 법률행위에 관한 공정증서와, 어음 또는 수표의 공정증서는 약정기일 후에는 재판절차(소송)를 거치지 아니하고 즉시 집행문을 부여받아 강제집행 할 수 있으므로 권리 행사를 신속 간편하게 할 수 있습니다.

다. 비용을 절감시킵니다
소송절차는 기술, 시간, 비용 등이 많이 필요하지만 공정증서는 간편하고 신속한 관계로 비용을 적게 들게 합니다.

라. 진정성을 보장합니다
공정증서를 작성할 때 허위사실을 기재하거나, 이미 작성된 공정증서를 위조·변조한 경우에는 형사적 제재를 받으므로 공정증서의 진정을 손상하는 일체의 행위는 하여서는 아니 됩니다.

3. 공정증서의 종류

가. 집행력이 있는 공정증서
집행력이 있는 공정증서 작성은 일정한 금전 등의 지급을 목적으로 하는 각종 계약 등 법률행위에 관한 공정증서와 어음·수표공정증서를 작성할 경우 강제집행을 인정하는 문구를 기재하여 약정대로 지급되지 않을 경우, 재판을 하지 않고 공증한 다음 날부터 7일(아래 건물 등의 인도의 경우 1개월, 공증인법 제56조의 4 제1항) 후 공증을 한 공증인사무실에서 집행문을 부여받아 바로 강제집행을 할 수 있습니다.
☞ 건물, 토지, 특정동산의 인도 등에 관한 법률행위도 법원에 가지 않고도 공증인사무실에서 공증을 할 수 있습니다(2013. 11. 29.부터 시행).
공증인은 건물이나 토지 또는 대통령령으로 정하는 동산의 인도 또는 반환을 목적으로 하는 청구에 대하여 강제집행을 승낙하는 취지를 기재한 공정증서를 작성할 수 있습니다. 다만, 임차건물의 인도 또는 반환에 관한 공정증서는 임대인과 임차인 사이의 임대차 관계 종료를 원인으로 임차건물을 인도 또는 반환하기 전 6개월 이내에 작성되는 경우로서, 그 증서에 임차인에 대한 금원 지급에 대하여도 강제집행을 승낙하는 취지의 합의내용이 포함되어 있는 경우에만 작성할 수 있습니다(공증인법 제56조의 3 제1항). 공정증서 작성을 촉탁할 때에는 어느 한 당사자가 다른 당사자를 대리하거나 어느 한 대리인이 당사자 쌍방을 대리하지 못합니다(제2항). 위 공정증서는 민사집행법 제56조에도 불구하고 강제집행의 집행권원으로 봅니다(제3항). 집행권원으로 보는 증서에 대한 집행문은 그 증서를 보존하는 공증인이 그 공증인의 사무소가 있는 곳을 관할하는 지방법원 단독판사의 허가를 받아 부여합니다. 이 경우 지방법원 단독판사는 허가 여부를 결정하기 위하여 필요하면 당사자 본인이나 그 대리인을 심문할 수 있습니다(제4항).

나. 사서증서의 인증

사서증서는 법률행위 또는 사적권리에 관한 사실에 관하여 작성된 사문서로서 작성자의 성명 또는 기명날인이 되어 있는 문서입니다. 예컨대 각종 계약서, 합의각서, 위임장, 어떤 것을 수령 하였다는 수령서, 체류기간 연장에 관한 보증서, 신체나 재산에 관한 손해의 정도나 형상, 물건의 대소·수량·현존상태 등 무수히 많습니다. 이는 공증을 해둠으로써 사서증서는 진정하게 성립된 것으로 추정하고 사후에 분쟁 또는 재판에 문제가 되는 일을 사전에 방지해 주는 효과를 가집니다.
공증인이나 공증사무취급이 인가된 합동법률사무소의 구성원인 변호사가 촉탁인 또는 대리촉탁인의 신청에 의하여 자신이 직접 청취한 진술, 그 목도한 사실, 기타 실험한 사실을 기재한 공증에 관한 문서는 보고문서로서 공문서이므로, 민사소송법 제327조 제1항(현행 제356조 제1항)에 의하여 그 진정성립이 추정된다고 볼 것이고, 또한 그 보고 내용의 진실성을 담보하기 위하여 증서의 작성 이전에 반드시 촉탁인이나 대리촉탁인의 확인 및 그 대리권의 증명 등의 절차를 미리 거치도록 하고 작성 이후에는 열석자의 서명날인을 받도록 규정하고 있는 공증인법 제27조, 제30조, 제31조, 제38조에 비추어 볼 때 신빙성 있는 반대 자료가 없는 한 함부로 그 증명력을 부정하고 그 기재와 어긋나는 사실인정을 할 수 없다고 보게 됩니다(대법원 1994. 6. 28. 선고 94누2046 판결).
사서증서에 대한 공증인의 인증은 당사자로 하여금 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인하게 하거나 사서증서의 서명 또는 날인을 본인이나 그 대리인으로 하여금 인증하게 한 후 그 사실을 증서에 기재함으로써 동 증서의 성립에 대한 증명력을 높여주려는 것에 불과한 것이므로 공증인이 이러한 사서증서의 인증을 하였다 하여 동 증서가 형법 228조 1항 소정의 공정증서원본불실기재죄가 성립하지 아니합니다(대법원 1975. 9. 9. 선고 75도331판결)

다. 확정일자 압날
확정일자 압날이란 확정일자를 찍은 날짜에 그 문서가 존재하고 있었다는 것을 증명하기 위하여 일부인을 사서증서에 압날하는 것을 말합니다. 가령, 전세계약서에 확정일자를 받아두는 것을 예로 들 수 있는데, 주택임차인이 주택의 인수와 주민등록을 마치고 주택임대차계약서 상에 확정일자를 받아두면 후순위등기권리자보다 우선하여 보증금을 변제 받을 권리가 보장됩니다(주택임대차보호법 제3조의 2 제2항, 상가건물임대차보호법 제5조 제2항). 또 한 예로 매매대금 등 지명채권의 양도통지 등은 확정일자가 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못합니다(민법 제450조 제2항). 가령 A는 B에게 물품대금으로 1,000만 원을 받을 채권이 있는데 B는 차일피일 미루며 갚지 않고 있습니다. 그 후 B는 현재 살고 있는 전세보증금 4,500만 원 중 1,000만 원을 A에게 양도하기로 하고 양도증서를 작성하여 A에게 교부 하였습니다. 그러나 이러한 사실을 임대인이 알지 못합니다. 따라서 B는 이러한 사실을 임대인에게 통지하거나 승락을 받아야 양도의 효력이 발생합니다. 그러나 통지나 승락은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 B 이외의 제3자에게 대항하지 못합니다. 그러므로 B가 임대인에게 통지서를 보낼 때 확정일자 있는 내용증명우편(내용증명은 확정일자 있는 통지입니다.)이나 공증인사무실에서 확정일자를 받아 통지하여야 A는 B가 양도한 채권에 관하여 임대인에게 대항할 수 있습니다.

라. 유언의 공정증서
유언은 만 17세 이상이면 할 수 있는데, 유언을 공정증서로 작성해 두면 상속재산을 둘러싼 친족 간의 분쟁을 사전에 예방할 수 있습니다. 공정증서가 아닌 유언서는 유언자의 사망 후 즉시 진정하게 성립된 유언인지 여부를 법원의 검인(조사·확인하는 것)을 받아야 하나, 공정증서에 의한 유언의 경우는 법원의 검인을 받아야 하는 절차가 생략되어 편리합니다.
☞ 참고 : 민법 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’이 유효하기 위한 요건
① 민법 제1068조는 유언에 관하여 엄격한 요식성을 요구하고 있는 바, 민법이 유언의 한 방식으로 규정하고 있는 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’이 유효하기 위해서는 ㉠ 증인 2인의 참여가 있을 것, ㉡ 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수口授할 것, ㉢ 공증인이 유언자의 구수를 필기해서 이를 유언자와 증인에게 낭독할 것, ㉣ 유언자와 증인이 공증인의 필기가 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인 할 것 등을 필요로 합니다. 공정증서에 기재된 내용과 같은 유언의 구수가 있었는지에 관하여 강력한 의심이 들뿐만 아니라, 유언의 구수가 있었다고 하더라도 ‘공증인이 유언자의 구술을 필기해서 이를 유언자와 증인에게 낭독할 것’과 ‘유언자와 증인이 공증인의 필기가 정확함을 승인할 것’이라는 요건을 갖추지 못하였고, ‘유언자가 서명 또는 기명날인할 것’이라는 요건도 갖추지 못하여 민법 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’의 방식에 위배되었다는 이유로 공정증서에 의한 유언을 무효라고 한 사례가 있습니다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다21802 판결).
② 공증업무를 취급하는 변호사가 반혼수상태로 병원에 입원중인 유언자에게 유언취지를 묻자 유언자가 고개를 끄덕거린 것만으로 민법 제1068조 소정의 공정증서가 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 그 유언은 무효라고 한 사례도 있습니다(대법원 1993. 6. 8. 선고 92다8750 판결).

마. 정관 및 의사록의 인증
상법에 의한 주식회사의 정관 및 의사록은 공증을 받아야 등기가 가능하므로 공증을 받아야 합니다(상법 제292조 본문).
☞ 참고 : 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립할 것입니다(대법원 전원합의체 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 판결).