-보조참가에 국한하여-

장길석
여래사 불자, 법무법인 대호 송무실장·jang-kswi@hanmail.net

(질의) .자기앞수표를 분실하여 은행에 분실신고를 하였는데, 어떤 사람이 그 수표를 은행에 제시하였고 은행은 그 수표의 지급을 거절하였습니다. 이에 수표소지인은 은행을 피고로 하여 수표금반환청구소송을 제기하였는데, 은행은 저에게 소송에 보조참가를 하라고 합니다. 무슨 의미인가요.
(답변) .은행이 수표소지인과의 소송에서 패소하면 은행이 그 수표금을 수표소지인에게 지급하여야 하므로, 질의자가 그 수표소지인의 악의를 입증하여 은행이 승소할 수 있도록 보조하라는 의미입니다.
가. 통상의 보조참가(단순보조참가)의 의의
다른 사람 사이의 소송계속 중에 소송결과에 이해관계있는 제3자가 한 쪽 당사자의 승소를 돕기 위하여 그 소송에 참가하여 주장과 증명을 하는 것을 말합니다(민사소송법 제71조). 보조참가하는 제3자를 보조참가인 또는 종된 당사자라 하며, 승소보조받는 사람을 피참가인 또는 주된 당사자라 합니다. 보조참가인은 자기이름으로 판결을 구하지 않는 점에서 당사자는 아니나 자기이름과 계산으로 소송을 수행하는 점에서는 대리인과 다릅니다. 따라서 보조참가인은 자기를 위한 대리인을 선임할 수 있습니다.
나. 요건(민사소송법 제71조)
(1) .다른 사람의 소송이 계속중이어야 합니다. 상고심에서도 허용되고, 판결확정 후라도 재심의 소(법  제451조)의 제기와 동시에 참가신청을 할 수 있습니다(법 제72조 제3항). 결정절차에서는 불허하나 가압류나 가처분 절차에서는 허용이 됩니다(대법원 1973. 11. 15. 자 73마849 결정, 1994. 1. 20. 자 93마1701 결정).
(2) ..참가이유 : 소송결과에 대하여 이해관계가 있어야 합니다. 판결결과가 자신의 법적 지위에 영향을 미칠 경우인데, 이것은 본 소송의 결과인 승패 즉 판결주문에 영향을 받는 관계일 때를 뜻합니다(특히 피참가인이 패소하면 소송당사자로부터 구상이나 손해배상청구를 당할 처지인 때). 판결주문이 아니고 판결이유 속에서 판단되는 중요쟁점에 영향받을 경우는 아닙니다. 예를 들면, 교통사고의 공동피해자 중 한 사람의 배상청구에 다른 피해자의 보조참가는 참가의 이익이 없다고 할 것입니다.
.이해관계는 법률상의 이해관계를 말하는데(대법원 2000. 9. 8. 선고 99다26924 판결, 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결), 이해관계가 있는 한 행정소송에 있어서 피고인 행정청을 위해서도 보조참가할 수 있습니다(행정소송법 제16조). 또한, 간통을 이유로 이혼소송을 당한 자가 패소하면 그 뒤에 공동불법행위자라고 하여 손해배상소송을 당할 상간자(相姦者)도 보조참가를 할 수 있습니다. 그러나 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계는 포함되지 않습니다(대법원 1997. 12. 26. 선고 96다51714 판결, 2000. 9. 8. 선고 99다26924 판결 등).
(3) 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하는 경우라야 합니다(법 제71조 단서).
(4) 참가인에게 다른 구제수단(예 법 제79조, 제83조)이 있어도 허용됩니다.
다. 참가절차
서면 또는 구두로 참가의 취지(법 제161조, 원·피고 중 어느 쪽 승소보조의 명시)와 참가이유를 명시하여 본 소송 계속의 법원에 신청하면 됩니다(법 제72조 제1항). 참가신청은 상소의 제기 등 참가인으로서 할 수 있는 소송행위와 동시에 할 수 있습니다(법 제72조 제3항). 참가이유의 유무는 당사자의 이의가 있을 때에 조사가 원칙(법 제73조 제1항)이고, 당사자가 이의없이 변론하면 이의신청권을 상실하게 됩니다(법 제74조). 이의있는 경우에는 참가이유를 소명하여야 하나, 다만 민사소송법은 당사자가 이의신청이 없는 경우라도 필요하다면 직권으로 참가이유를 소명시킬 수 있도록 하고 있습니다(법 제73조 제2항). 참가인은 어느 때나 참가신청을 취하할 수 있습니다.
라. 참가인의 소송상의 지위
(1) .보조참가인의 종속성 : 당사자의 승소보조자일 뿐이므로 당사자도 공동소송인도 아닙니다. 소송비용 이외에는 참가인의 이름으로 판결받지 않는 종속적인 지위입니다.
(2) .보조참가인의 독립성 : 당사자에 준하는 절차관여권이 있으므로 기일통지나 소송서류의 송달에서 법원이 보조참가인을 빼놓으면 안되며, 참가인에게 기일통지를 하지 않고 변론의 기회를 부여하지 아니하였으면, 그 기일은 부적법한 것이 됩니다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다75641 등). 그리고 피참가인이 기일에 결석하여도 참가인이 출석하면 피참가인을 위해 기일을 지킨 것이 됩니다.
(3) 참가인이 할 수 있는 소송행위
참가인은 피참가인의 승소를 위하여 필요한 소송행위를 자기의 이름으로 할 수 있습니다(법 제76조 제1항 본문). 즉 주장·증거신청(대법원 1994. 4. 29. 선고 94다3629 판결)·상소의 제기·이의신청을 할 수 있고 그 효과는 피참가인 자신이 행한 것과 같습니다.
그러나 참가인은 그 지위의 종속성 때문에 ① 소송정도에 따라 피참가인도 할 수 없는 행위(법 제76조 제1항 단서). 예를 들면, 자백의 취소, 시기를 놓친 공격방어방법의 제출, 상고심에서 새로운 사실과 증거의 제출, 피참가인의 상소기간 경과 후의 상소제기(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다41966 선고) 등은 참가인이 할 수 없습니다. ② 피참가인의 행위와 어긋나는 행위(법 제76조 제2항). 예를 들면, 피참가인이 자백한 뒤에 참가인이 이를 부인하거나(대법원 1981. 6. 23. 선고 80다1761 판결), 피참가인이 상소를 포기한 뒤에 참가인이 상소를 제기할 수 없습니다(대법원 2000. 1. 18. 선고 99다47365 판결). ③ 피참가인에게 불리한 행위인 소의 취하, 청구의 포기, 인락, 회해, 상소의 포기와 취하 등은 허용되지 않습니다. ④ 참가인은 소의 변경(대법원 1989. 4. 25. 선고 86다카2329 판결, 1992. 10. 9. 선고 92므266 판결 등), 반소, 중간확인의 소를 제기할 수 없습니다. ⑤ 참가인은 피참가인의 사법상의 권리를 행사할 수 없습니다(이 점에서 대리인과 다릅니다). 따라서 피참가인의 채권을 가지고 상계권을 행사해서는 안 되며, 피참가인의 계약상의 취소권, 해제·해지권 등을 행사할 수 없습니다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결). 다만 제3자에게 그 권한의 행사를 인정한 경우이면 별론입니다(민법 제404, 418, 434조).
(4) 참가인에 대한 판결의 효력(참가적 효력)
참가인은 당사자가 아니므로 기판력과 집행력은 미치지 않으며(법 제218조 제1항), 기판력과는 다른 특수효력인 참가적 효력이 미칩니다(법 제77조). 즉 피참가인이 패소하고 나서, 뒤에 피참가인이 참가인 상대의 소송(제2차 소송)을 하는 경우 피참가인에 대한 관계에서 참가인은 판결(제1차 소송)의 내용이 부당하다고 주장할 수 없는 구속력으로 보는 것입니다(대법원 1972. 2. 29. 선고 70다617 판결, 1988. 12. 13. 선고 86다카 2289 판결 등).
이러한 참가적 효력은 ① 주관적으로 피참가인과 참가인 사이에만 미치고 피참가인의 상대방과 참가인 사이에는 미치지 않습니다(대법원 1971. 1. 26. 선고 70다2596 판결). ② 객관적으로 기판력과 달리 판결주문에 대해서 뿐 아니라 판결이유 중 패소이유가 되었던 사실상·법률상 판단에도 미칩니다. ③ 피참가인의 패소시에 미치는데, 참가적 효력이 배제될 수 있는 경우가 있습니다. 첫째, 참가 당시의 소송 정도로 보아 필요한 행위를 유효하게 할 수 없었을 경우(상고심에 참가한 경우의 사실자료의 제출). 둘째, 피참가인의 행위와 어긋나게 되어 효력을 잃은 경우(참가인이 사실을 다투는데 피참가인이 자백이나 인락을 한 경우). 셋째, 피참가인이 참가인의 행위를 방해한 경우(참가인이 제기한 상소를 피참가인이 취하·포기), 넷째, 참가인이 할 수 없는 행위를 피참가인이 고의나 과실로 하지 아니한 경우(참가인이 알지 못하나 피참가인이 알고 있는 사실·증거의 제출을 게을리하거나, 피참가인이 사법상의 권리행사를 하지 않는 경우)입니다(법 제77조).
마. 위 질의의 경우
자기앞수표란 은행이 그 수표의 발행인 겸 지급인인 수표이므로, 은행이 피고가 되는데, 은행은 소송 결과에 따라서 진정한 권리자에게 지급만 하면 되므로, 이 사례에서 은행이 소송에 적극적일 이유가 없습니다. 만약 수표소지인이 선의취득(민법 제249조)을 주장하는 경우, 은행이 수표소지인이 악의라는 것을 적극적으로 입증할 리가 없는 것입니다.
그러므로, 질의자는 보조참가인으로 소송에 참가하여, 수표소지인이 그 수표를 절도하였거나(형법 제329조), 질의자가 분실한 수표를 수표소지인이 습득하였다는 사실(점유이탈물횡령죄, 형법 제360조 제1항)을 입증하여, 은행이 승소하도록 하여야 하고, 그 판결결과에 따라 그 수표를 되찾을 수도(은행이 승소), 그 수표를 못 찾을 수도(은행이 패소 즉, 수표소지인의 선의취득이 인정) 있는 결과가 나타나게 됩니다.