-보조참가에 국한하여-

장길석
여래사 불자, 법무법인 대호 송무실장·jang-kswi@hanmail.net

(질의) 저는 기업을 경영하는 사람입니다. 그런데, 제가 경영하는 회사의 한 직원이 회사 규정을 고의로 위반하여 회사에 큰 손실을 끼쳐 해고(징계해고)를 하였습니다. 그러나 그 직원은 지방노동위원회를 거쳐 중앙노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 하였는데, 중앙노동위원회가 그 구제신청을 기각하는 판정을 하였습니다. 그리하여 그 직원은 기각판정을 한 중앙노동위원장을 피고로 하여 판정취소청구의 행정소송을 제기하였습니다.
그런데, 제가 그 행정소송에 방청을 하였더니, 중앙노동위원회는 답답하게도 소송에서 적극적 방어의 성의를 보이지 않는 것입니다. 중앙노동위원회가 패소하면 제가 그 직원을 다시 채용해야 하는 경우가 발생하는데 이 경우 어떻게 해야 하나요.

(답변) 질의자는 위 행정소송의 원고나 피고도 아니므로 소송의 당사자는 아니나, 보조참가신청을 하여 피고인 중앙노동위원회의 편에서 적극적으로 방어를 하면 됩니다.

가. 공동소송적 보조참가란
소송결과에 단순한 법률상의 이해관계가 아니라 판결의 효력이 미치는 제3자가 보조참가하는 경우를 말합니다(법 제78조). 판결의 효력을 받는 처지의 제3자라면 단순참가인과 달리 참가인에게 피참가인과 관계에서 필수적 공동소송인과 같은 소송수행권의 부여가 이 제도의 목적입니다.

나. 해당될 경우
본소 재판의 효력이 참가인에게도 미치는 경우입니다.

(1) 제3자가 소송담당을 하여 판결을 받은 경우는 그 권리귀속 주체에 판결의 효력이 미치므로(민사소송법 제218조 제3항), 권리귀속주체가 참가하면 공동소송적 보조참가가 됩니다. 유언집행자(민법 제1101조)의 소송에 상속인의 참가, 회생회사 관리인의 소송(채무자회생및파산에관한법률 제78조)에 회생회사의 참가, 채권자대위소송(민법 제404조)에 채무자의 참가가 그 경우입니다.

(2) 가사소송·회사관계소송·행정소송(행정소송법 제16조에 해당하지 않는 경우의 공동소송적 보조참가인에 대하여는 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011두30069 판결, 특허심결취소소송의 보조참가에 관한 규정의 준용에는 대법원 2013. 10. 31. 선고 2012후1033 판결 참조)·권한쟁의심판과 헌법소원심판청구 등은 판결의 효력이 제3자에 미치므로 적어도 제소기간이 지난 이후에는 이러한 참가가 가능합니다(가사소송법 제21조, 상법 제190조, 제376조 제2항, 제380조, 제381조 제2항, 제430조, 행정소송법 제29조, 특히 민원성 보조참가가 많은 실정, 헌법재판소법 제40조, 위 사례 2의 경우입니다).

다. 공동소송적 보조참가인의 지위
참가인은 피참가인과 관계에서 필수적 공동소송에 준하는 소송수행권을 가지며(법 제78조, 제67조 등). 단순보조참가인과 다른 점은 다음과 같습니다.

(1) 참가인은 유리한 행위이면 피참가인의 행위와 어긋나는 행위도 할 수 있습니다(법 제67조 제1항 준용). 참가인이 상소제기한 경우에 피참가인이 상소권을 포기하거나 취하하여도 상소의 효력은 지속됩니다(대법원 2016. 7. 27. 선고 2013두17923 판결, 1970. 7. 28. 선고 70누35 판결). 피참가인은 소의 취하를 할 수 있음은 통상의 소의 경우이지만(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결), 재심의 소의 취하는 이와 달리 확정된 종국판결에 대한 불복의 기회를 상실하게 하므로, 재심의 소에 공동소송적 보조참가인이 참가한 후 피참가인은 참가인의 동의 없이 재심의 소를 취하할 수 없습니다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결). 참가인의 동의가 없는 한 본안에 영향 있는 자백, 청구의 포기, 인락, 화해·조정은 피참가인이 혼자서 불리한 소송행위이므로 할 수 없습니다(서울중앙지방법원 2004. 8. 19. 선고 2001가합548 판결 등).

(2) 참가인의 상소기간은 피참가인에 종속되지 않고 참가인에 대한 판결송달시부터 독자적으로 계산됩니다(법 제396조). 보조참가인이 제출기간 내에 상고이유서를 제출하였으면 피참가인이 제출기간 경과 후라도 그 제출은 적법합니다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011두30069 판결).

(3) 참가인에게 소송절차의 중단·중지사유가 발생하여 참가인의 이익을 해할 우려가 있으면 소송절차는 정지됩니다(법 제67조 제3항).
위 세 가지 경우가 아닌 경우, 공동소송적 보조참가인은 당사자가 아니므로 통상의 보조참가인과 같은 지위를 갖습니다. 따라서 참가인은 청구의 포기, 인락, 화해·조정 또는 소의 취하 등 처분행위를 할 수 없습니다. 또한 참가할 때에 소송의 진행 정도에 따라 피참가인도 할 수 없는 행위를 할 수 없습니다(법 제76조 제1항, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결). 다만 증거조사의 경우에 증인능력을 갖느냐, 당사자본인신문의 대상이 되느냐는 정설이 없으므로, 주의할 필요가 있습니다.

라. 위 질의의 경우
행정소송을 제기한 원고적격자는 그 처분을 한 행정청을 피고로 하여 소를 제기하게 되는데, 피고인 행정청은 공기관인 만큼 소송에서의 방어에 무성의한 경우가 많습니다. 이와 같은 경우에 원고패소로 행정처분이 유지되면 이익을 얻게 되고, 패소하면 큰 불이익이 돌아올 처지인 제3자가 자기이익의 수호를 위하여 행정청인 피고를 승소시키고자 피고 편에 보조참가할 필요가 있게 됩니다. 피고가 패소하면 단순보조참가의 경우처럼 판결의 참가적 효력이 돌아올 경우가 아니라 자신이 직접 패소판결을 받은 것처럼 판결의 효력을 받게 될 제3자인 이상 이러한 제3자는 단순보조참가에 그칠 수 없어 법이 이들에게 공동소송적 보조참가인이라는 강한 지위를 부여한 것입니다.
위 사례의 경우 기업경영자(또는 법인 회사)는 소송당사자는 될 수 없지만 위 소송의 결과인 승패가 자신의 승패와 마찬가지인 제3자가 되는 것입니다. 그래서, 피고인 중앙노동위원회의 편에서 적극적으로 소송에 관여하여야 하는데, 이 경우 중앙노동위원회는 형식적인 당사자이고, 참가인이 실질적인 당사자가 됩니다. 심지어 참가인이 피고인 행정청을 대신하여 변호사를 선임해 주는 사례도 적지 않습니다.
이러한 행정소송의 참가의 실질을 고려하여 판례는 행정소송법 제16조와 제17조의 참가 모두 공동소송적 보조참가로 보고(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011두30069 판결), 행정소송의 일종인 특허심결취소소송의 참가도 같이 보아(대법원  2013. 10. 31. 선고 2012후1033 판결), 그 소송상의 지위를 보호해 주고 있습니다.