장길석
여래사 불자, 법무법인 대호 송무실장·jang-kswi@hanmail.net

<지난호에 이어서>

4. 채무자의 이의신청

질의 : 갑은 을에게 금1,000만 원을, 연 15%, 기간은 1년으로 하고 빌려 주었습니다. 그러나, 을이 변제기가 지났음에도 불구하고 이를 변제하지 아니하므로 갑은 채권집행을 보전하기 위하여 을 소유의 부동산에 가압류신청을 하여 그 집행이 경료되었습니다. 그런데, 을은 갑으로부터 병에게 위 채권을 양도한다는 채권양도통지를 받고 전액을 병에게 변제하였습니다. 이 경우, 을은 갑에게 아무런 채무를 부담하지 않는데, 부동산에 경료된 가압류에 대하여 어떻게 해야 합니까?

답 : 가압류에 대한 이의신청을 하여 법원의 판단을 받은 다음, 가압류집행의 취소신청을 하면 됩니다.

가. 신청

(1) 신청당사자 : 보전처분의 채무자, 그 일반승계인, 파산관재인 등입니다. 채권가압류에 있어 제3채무자는 당사자가 아니므로 이의신청을 할 수 없습니다.

(2) 신청의 시기 : 법률상 제한이 없으므로 보전처분이 유효하게 존재하고 취소 또는 변경을 구할 이익이 있는 한 언제든지 할 수 있습니다.

(3) 이의사유 : 이의사유에 관하여는 아무런 제한이 없습니다. 이는 앞에서 본 사정변경, 특별사정, 소제기기간 도과 등에 의한 보전명령의 취소에서 그 사유가 제한되어 있는 것과 다릅니다. 따라서 채무자는 피보전권리 및 보전의 필요성의 존부에 관한 사유는 물론이고, 그 외에도 이미 발하여진 보전명령을 부당하게 하는 모든 사유를 이의사유로 주장할 수 있습니다. 또한 앞에서 본 사정변경, 특별사정, 소제기기간 도과 등도 이의사유가 됩니다(대법원 1981. 9. 22. 선고 81다638 판결, 2000. 2. 11. 선고 99다50064 판결 등). 이의사유가 되는 것은 보전처분 발령시를 기준으로 하지 않고, 이의사건의 심리종결시까지의 사정이 모두 이의사유가 되며, 이의사유가 여러 개일 경우, 이의신청서에 명시하지 아니한 사유도 변론에서 추가로 주장할 수 있습니다.

(4) 취하 : 이의사건의 진행 중에 채무자는 채권자의 동의없이 이의신청을 취하할 수 있으며, 채권자 역시 보전처분신청을 취하할 수 있습니다(법 제285조 제1, 2항, 제301조). 이의신청의 취하는 이의신청에 대한 재판이 있기 전까지만 허용됩니다(법 제285조 제1항).

나. 심리와 재판

(1) 심리

(가) 기일통지 : 법원은 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정하여야 합니다(법 제286조 제1항).

(나) 변론기일 : 임의적 변론으로서 당사자가 주장하거나 제출한 증거자료에 대하여 석명이 필요한 경우 법원의 재량으로 열립니다. 따라서 신청서 그 밖의 주장서면은 진술하지 아니하여도 재판자료로 되고, 서증도 제출만으로 재판자료가 됩니다. 또 임의적 변론은 석명을 위하여 행하여지기 때문에 당사자가 출석하지 않았다 하여 불이익하게 취급될 수도 없습니다. 따라서, 진술간주(민사소송법 제148조), 자백간주(민사소송법 제150조), 소의 취하간주(민사소송법 제268조) 등의 규정은 적용되지 않습니다.

(다) 심문기일 : 심문이란 법원이 당사자 등 사건의 관계인에게 별도로 또는 동시에, 서면 또는 말로 진술할 기회를 부여하는 비공개절차를 말합니다. 심문은 당사자의 주장청취, 석명처분으로 행하기 때문에 그 자체는 증거조사로서의 성질을 가지지 아니하나, 심문결과가 심문 전체의 취지로서 심증형성에 영향을 미칠 수 있다고 해석됩니다.

(라) 원칙적으로 심문기일로 진행 : 임의적 변론은 심문에 비하여 절차적 보장에 보다 충실하지만, 필수적 변론과는 그 성질을 달리합니다. 그리고 심문의 경우에도 당사자를 대등하게 취급하기 위한 절차가 정비되어 임의적 변론과 큰 차이가 없습니다. 더욱이 개정 전 민사집행법 아래에서 이의사건 심리의 장기화 원인이 형식적이고 경직화된 변론절차에 기인하는 측면이 많았다는 점을 감안하면 이의사건 심리에서는 원칙적으로 심문기일을 진행하고 있는 것이 실무입니다.

(마) 심리종결 : 당사자가 미리 예측할 수 있도록 상당한 유예기간을 두고 심리 종결일을 지정하든지(법 제286조 제2항 본문), 심문기일에 주장·소명을 다하였는지를 확인하고 심리종결을 합니다(같은 항 단서). 심리종결일 이후에도 민사소송법의 변론재개 규정(민사소송법 제142조)을 준용하여 심리를 재개할 수 있습니다.

(2) 증거, 주장서면과 서증의 제출, 서증·증인 등 목록의 작성
이의사건에서도 본안사건과 같이 수회에 걸쳐 기일이 걸리는 경우가 있는데, 증인 또는 참고인의 신문, 주장서면의 제출, 문서송부촉탁 등 본안소송과 유사한 방식으로 진행됩니다. 또한, 이의신청이 있는 때에는 채권자가 보전처분의 신청서를 제출케 하여 그 부본을 채무자에게 송달하는 절차도 있습니다(채무자가 이미 송달받았으면 생략).

(3) 채권자의 피보전권리의 변경
보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 아니하고, 청구의 기초에 동일성이 인정되는 한 그 보전처분의 보전의 효력은 본안소송의 권리에도 미치는 것이므로, 청구의 기초에 변경이 없는 한 채권자는 이의소송에서 보전처분명령 당시와 다른 내용의 피보전권리를 교환적·추가적·예비적으로 변경할 수 있습니다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1221 판결). 또한 변경에 의하여 피보전권리로 추가되는 권리가 보전처분의 발령 당시 아직 발생하지 아니한 권리라 하더라도 이를 피보전권리로 변경할 수 있습니다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다45224 판결).

(4) 재판

(가) 이의신청의 각하 : 이의신청권의 흠결, 이의의 이익이 없는 경우 등 이의신청이 부적법하면 법원은 각하하게 됩니다.

(나) 기각 또는 인용 : 위 각하의 사유에 해당되지 않으면 결정의 형식에 의합니다(법 제286조 제3항). 다음의 각 설명에서 인용, 기각은 채권자의 보전처분신청을 중심으로 판단함에 유의하여야 합니다(이의신청을 인용, 기각함이 아닙니다).

ⅰ) 인가 결정 : 보전처분신청이 이유있는 경우(원결정 유지 필요, 이의신청이 이유없는 경우)에 인가 결정을 하고, 보전처분은 그대로 유지됩니다.
ⅱ) 원결정의 취소·변경 결정 : 채권자의 보전처분 신청(원결정)의 전부 또는 일부에 대하여 그 이유가 없는 때(이의신청이 이유있는 때), 원결정을 취소·변경하는 결정을 합니다.
                     .취소나 변경은 원결정의 어떠한 부분에 대하여도 할 수 있으나, 이의가 채무자를 위하여 인정된 제도이므로, 그 성질상 원결정의 보증액을 증액하고 해방공탁금을 낮출 수는 있어도 그 반대는 허용되지 않습니다.

(다) 담보제공 : 보전처분을 인가·변경·취소함에 있어서 법원은 당사자에게 적당한 담보의 제공을 명할 수 있습니다(법 제286조 제5항, 제301조). 이 담보의 제공방법 등은 다른 민사집행법상의 담보와 마찬가지로 보면 됩니다.

(라) 효력유예선언(법 제286조 제6항) : 보전처분 취소 결정시 채권자가 즉시항고를 제기함과 더불어 보전처분 취소 결정의 효력 정지를 신청하여야 하는데(법 제289조), 이러한 채권자의 효력집행정지 신청의 기회를 보장하기 위하여 보전처분의 취소결정을 한 법원이 직권으로 2주의 범위 안에서 효력을 유예하는 선언을 할 수 있도록 한 것입니다.

(마) 결정이유 기재와 결정의 송달 : 결정에는 결정이유를 기재하여야 하고(단, 무변론인 경우 이유의 요지만을 기재, 법 제286조 제4항), 결정은 당사자에게 송달되어야 합니다(규칙 제203조의 4).

(바) 보전처분의 취소·변경 결정에 따른 집행취소 신청을 별도로 채무자가 집행기관에 하여야 함에 유의하여야 합니다. 위 보전처분의 원결정만을 취소한 것이지 집행까지 취소한 것은 아니기 때문입니다. 특히, 채권가압류를 취소하는 결정의 경우, 결정문에 제3채무자가 기재되어 있다 하더라도 그 결정문 정본을 제3채무자에게 송달할 수 없는 것이어서｛보전처분 신청사건의 사무처리요령(재민 2003-4) 제13조｝, 채무자는 집행취소 신청을 한 다음 법원이 그 집행을 취소한다는 결정을 제3채무자에게 별도로 송달하여야 하고, 부동산가압류의 경우 등기소에 그 집행을 취소한다는 결정을 송달하는 절차를 취하여야 합니다.

다. 즉시항고

(1) 기간 : 이의신청에 대한 결정에 대하여는 즉시항고로 불복할 수 있으며(법 제286조 제7항), 그 기간은 1주 이내입니다(법 제23조, 민사소송법 제444조).

(2) 방법 : 서면으로 신청의 취지·이유·사실상의 주장을 소명하기 위한 증거방법을 적어서 제출하여야 합니다(규칙 제203조). 다만, 이 규정은 훈시적 규정이므로 일부 미비한 부분은 추후 보완하여도 됩니다.

(3) 심리 : 항고법원이 변론을 열 것인지 및 변론을 열지 아니할 경우에 당사자와 이해관계인 그 밖의 참고인을 심문할 것인지 아닌지를 정하게 됩니다(대법원 2012. 5. 31. 자 2012마300 결정).

(4) 보전처분취소 결정의 취소·변경 후의 새로운 집행 : 상급심에서 보전처분취소 결정을 취소·변경함으로써 그 보전처분에 관하여 새로운 집행이 필요하게 된 때에는, 법원이 집행기관이 되는 경우에 한하여, 절차의 신속을 위하여 취소·변경의 재판을 한 상소법원이 직권으로 그 집행 절차를 진행하고, 다만, 그 법원이 대법원인 경우에는 채권자의 신청에 따라 제1심법원이 집행합니다(법 제298조, 제301조).

(5) 보전처분취소 재판의 효력정지
민사집행법은 보전처분취소 결정에 대한 즉시항고에 관하여는 일반적으로 즉시항고에 대하여 집행정지의 효력을 부여하고 있는 민사소송법 제447조의 준용을 배제하고 있습니다(법 제286조 제7항, 제287조 제5항, 제288조 제3항). 그리하여 보전처분에 대한 채무자의 이의신청 또는 취소신청에 따라 보전처분취소 결정이 내려지면 채무자는 즉시 그 보전집행을 취소시킬 수 있습니다. 그 대신 민사집행법은 채권자 보호를 위하여 보전처분취소 재판의 효력정지를 두고 있습니다.
즉, 보전처분취소 결정에 대하여 채권자의 즉시항고가 제기된 경우에, 볼복의 이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있으며, 그 보전처분을 취소함으로 인하여 채권자에게 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는, 법원은 당사자의 신청에 따라 보전처분취소 결정의 효력을 정지시킬 수 있습니다(법 제289조 제1항, 제301조). 이 경우 담보제공 여부는 법원의 재량사항입니다.
효력정지의 재판은 항고심이 하는 것이 원칙이나 재판기록이 원심법원에 있는 경우 원심법원이 관할법원이 됩니다(법 제289조 제3항). 항고법원은 항고에 대한 재판에서 위 정지재판을 인가·변경 또는 취소하여야 합니다(같은 조 제4항). 보전처분취소 결정의 효력을 정지하는 재판이나 위 정지 재판의 인가·변경 또는 취소 재판에 대하여는 불복할 수 없습니다(같은 조 제5항).

<가압류나 가처분을 당한 경우 구제방법 끝>