장길석
여래사 불자, 법무법인 대호 송무실장·jang-kswi@hanmail.net

(질의 : 공시송달의 경우)
저는 A라는 사람으로부터 금1억 원을 빌린 다음 그 돈을 다 갚았습니다. 그런데 어떻게 된 영문이지 어느 날 제 통장에서 A라는 사람이 채권압류 및 추심명령에 기하여 그 1억 원을 모두 인출하여 갔습니다. 그래서 사건조회를 해 보니 그 채권압류 및 추심명령은 A가 원고로, 제가 피고로 된 대여금청구 소송의 확정판결에 기한 것이었고, 대여금청구 소송의 소장은 저에게 송달이 수차례 되지 않아(제가 주소지에 거주하지 않았습니다.) 공시송달의 방법에 의하여 저에게 송달이 된 것으로 되어 그 소송에서 제가 패소하게 된 것입니다.
위 경우 구제방법은 없는가요. 그리고 다 갚은 돈에 대하여 지급할 의무가 없다고(예를 들어
채무부존재확인의 소 등) 다툴 방법은 없는지요.

(답변) 위 판결은 공시송달에 의한 판결의 편취이므로 즉시 항소하여 대여금 1억 원에 대한 지급의무가 없음을 다툴 수 있습니다. 다만 A가 이미 가져 간 1억 원은 부당이득반환의 소를 제기할 수 있습니다(질의자가 주소지에 실제 거주하지 않았으므로, A의 공시송달 신청은 불법행위가 아닌 것으로 보여-A가 허위의 주소를 법원에 제출하여 그로 인한 공시송달인 경우에는 불법행위-손해배상 청구는 적용되지 않을 것으로 보입니다.).

여기서, 대여금 채무의 존부, 즉 질의자의 변제 여부는 사실관계와 증거를 종합적으로 판단하여야 할 문제입니다.

1. 상소추후보완이란
줄여서 추완이라고도 하는데, 민사소송법상 불변기간을 도과한 당사자가 그 해태가 자기의 책임에 돌릴 수 없는 사유에 기하는 것을 이유로 하여 기간 내에 행하여야 할 행위를 그 이후에 하는 것을 말합니다. 예컨대 항소제기기간 후에 항소를 제기하는 것과 같은데, 위 허위주소에 의한 송달이나 공시송달의 경우 당사자인 피고의 책임에 돌릴 수 없는 이유이므로, 겉으로는 항소기간(불변기간)인 2주를 경과한 후에 항소를 제기하는 것으로 됩니다(법 제173조).

2. 추후보완대상인 기간
어떠한 기간을 지키지 못한 경우에 보완이 허용되느냐의 문제인데, 추후보완대상인 기간은 모든 기간이 아니고 법률로 불변기간으로 정해진 것에 한하며, 그 나머지 기간은 추후보완의 대상이 되지 않음이 원칙입니다. 비록 법률로 명백히 정해진 불변기간은 아니지만, 상고이유서 제출기간·재항고이유서 제출기간은 그 해태한 효과가 상고기간·재항고기간 자체를 해태한 효과와 실질적인 차이가 없는 불이익이 따르므로 유추적용이 필요하다는 것이 다수설입니다.
그런데 판례는 부적법한 송달의 경우 무효이므로, 추후보완상소의 문제가 발생하지 않고, 언제든지 상소할 수 있다는 것이 주류이나(대법원 1981. 1. 28. 자 81사2 결정, 대법원 1971. 6. 22. 선고 71다771, 1980. 12. 9. 선고 80다1479 판결), 다만 우편집배원의 배달착오로 상고인이 소송기록접수통지서를 송달받지 못하여 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출 못하였음에도 상고기간이 된 경우는 상고인이 적법하게 소송에 관여할 수 있는 기회를 부여받지 못하였으므로, 법 제451조 제1항 3호의 대리권의 흠이 있는 데에 준하여 재심사유에 해당한다고 본 사례(대법원 1998. 12. 11. 선고 97재다445 판결)도 있으므로 재심에 의하든 상소에 의하든 사례에 따라 다시 검토할 필요가 있습니다.
추후보완은 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있습니다(법 제173조 제1항).

3. 추후보완사유(불귀책사유)
불변기간이 지난 소송행위의 추후보완은 어느 때나 허용되는 것이 아니고, 법 제173조는 「당사자가 책임질 수 없는 사유」로 말미암은 경우, 즉 귀책사유가 없는 경우에 한하는 것으로 규정하였습니다. 이것은 천재지변, 그 밖의 불가항력에만 한하는 것이 아니고 일반인의 주의와 능력을 다하여도 그 기간을 준수할 수 없었던 경우를 말합니다(대법원 2007. 10. 26. 2007다37219 판결).

(1) 추후 보완의 긍정 사례
(가) 천재지변에 의한 항공·교통·통신의 두절로 우편물의 배달지연(다만, 서울과 수원 간에 4일 정도 항소장 배달이 늦어진 것은 불귀책사유 아님, 대법원 1981. 12. 13. 선고 91다34509 판결).

(나) 법원의 잘못이 불변기간을 지키지 못한 데에 원인이 된 경우(법원은 자기가 저지른 잘못의 결과를 국민의 불이익으로 책임전가 할 수 없다 하여 추후보완을 허용한 사례로 서울고등법원 상고부 1962. 7. 30.
선고 62마97 판결).

(다) 소송서류전달의 잘못 : 우편집배원으로부터 우편물의 전달을 부탁받은 자가 당사자에게 전달하지 않음(대법원 1962. 2. 8. 선고 4293민상397 판결), 모자간에 종교적 갈등과 부의 유산의 분배·관리에 분쟁이 있는 경우 자에 대한 판결정본을 수령한 모가 전달하지 않음(대법원 1992. 6. 9. 선고 92다11473 판결), 우체국 집배원의 불성실한 사무처리로 인한 송달불능(대법원 1982. 12. 28. 선고 82누486 판결, 대법원 2003. 6. 10. 선고 2002다67628 판결).

(라) 무권대리인(권한 없는 대리인)이 소송을 수행하고 판결정본을 송달받은 때(대법원 1996. 5. 31. 선고 94다55774 판결).

(마) 발송송달임을 명시하지 아니하고 송달한 경우 : 발송송달의 효력발생시점이 일반인에 알려지지 아니하는 점 및 법원이 발송송달임을 명시하지 아니한 점을 고려하여 추완항소사유로 본 판례(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007다37219 판결).

(바) 공시송달에 의한 송달 : 대표적 사례로서 위 질의의 사례에 해당됩니다.
소송이 처음부터 공시송달의 방법으로 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한, 피고가 알았다고 보기 어려워 책임질 수 없는 사유에 해당됩니다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다98948 판결, 2000. 9. 5. 선고 2000므87 판결, 2011. 10. 27.자 2011마1154 결정, 2012. 4. 13. 선고 2011다102172 판결, 2012. 3. 29. 선고 2011므4443 판결, 2015. 8. 13. 선고 2015다213322 판결).

(2) 추후 보완의 부정 사례(피고의 귀책사유)

(가) 소송대리인이나 그 보조자의 고의·과실은 당사자 본인의 과실 즉, 귀책사유로 봅니다(대법원 1984. 6. 14. 선고 84다카744 판결, 2016. 1. 28. 선고 2013다51933 판결, 1999. 6. 11. 선고 99다9622 판결, 1991. 2. 12. 선고 90다16696 판결). 추후보완 상소 사유를 알리지 아니한 변호사는 손해배상책임을 피할 수 없을 것입니다(서울중앙지방법원 2013. 9. 10. 선고 2013가합39983 판결).

(나) 여행, 질병치료를 위한 출타(대법원 1968. 7. 5. 선고 68마458 결정, 2011. 12. 27. 선고 2011후2688 판결). 다만 피고는 입원, 처는 간병, 자녀는 외가에 있을 때에 피고의 주소에 송달된 것은 피고의 불귀책사유가 되어 추후보완 상소가 인정된 예외가 있습니다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다20480 판결).

(다) 교도소에 수감되어 있었다는 사정(대법원 1962. 1. 25. 선고 62누2 판결, 1992. 4. 14. 선고 92다3441), 집행관의 말만 믿고 기록열람 등 사실확인을 하지 아니한 경우(대법원 1964. 4. 3. 자 64마9 결정), 소송계속 중에 이사하면서 법원에 주소이전 신고를 하지 아니한 경우(대법원 1993. 6. 17. 자 92마1030 결정), 통상 예견되는 배달기간을 고려하지 않고 항소장을 배달증명으로 발송한 경우(대법원 1991. 12. 13. 선고 91다34509 판결), 법 제186조 제1항에 의거 수위에게 보충송달을 하였는데, 이를 당사자에게 전달하지 않은 경우(대법원 1984. 6. 26. 선고 84누405 판결), 상소기간 경과 후에 이루어진 판결경정 내용이 경정 이전에 비하여 불리하다는 사정만으로 추후보완 상소가 적법한 것으로 볼 수 없다고 판단하였습니다(대법원 1997. 1. 24. 선고 95므1413·1420 판결).

4. 추후보완절차

추후보완신청을 하려면 일정한 기간 내 신청을 하여야 합니다.

(1) 추후보완기간 : 장애사유가 없어진 날부터 2주 이내에 하여야 합니다(법 제173조 제1항 본문). 다만 외국에 있는 당사자의 추후보완 기간은 30일입니다(법 제173조 제1항 단서, 대법원 1974. 9. 24. 선고 74다865 판결, 대법원 1975. 11. 25. 선고 75다1789 판결). 추후보완기간은 신축하거나 부가할 수 없고, 책임 없는 사유라고 하여 또 다시 추후보완을 인정할 수는 없습니다(법 제173조 제2항, 서울중앙지방법원 2012. 11. 2. 선고 2012나33463 판결).

장애사유가 없어진 때란 천재지변, 그 밖의 이와 유사한 사유의 경우에는 그 재난이 없어진 때입니다. 다만 공시송달에 의한 판결의 송달사실을 과실 없이 알지 못한 경우에는 당사자나 대리인이 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니라, 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때입니다(당해 사건기록의 열람 또는 새로이 판결정본을 영수한 때, 대법원 1994. 12. 13. 선고 94다24299 판결, 2013. 1. 10. 선고 2010다7504·75051 판결, 2015. 6. 11. 선고 2015다8964 등).

(2) 추후보완신청

추후보완을 신청할 수 있는 사람은 그 사유가 있는 사람에 한하며, 미처 못한 소송행위를 본래의 방식에 의하여 하면 됩니다. 예를 들면, 항소제기를 보완하자면 단순하게 항소장을 제출하여도 됩니다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2455, 1981. 9. 22. 선고 81다334). 추후보완사유는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이지만(대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카28559 판결, 1999. 4. 27. 선고 99다3150 판결), 그에 관계되는 사실에 대하여는 보완신청을 하는 당사자가 주장 및 입증을 하여야 합니다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다44730 판결). 반드시 ‘추후보완항소’임을 밝혀야 할 필요는 없으나(대법원 1980. 10. 14. 80다1795 판결, 다른 취지의 판례는 대법원 1981. 6. 23. 선고 80다2315 판결), 추후보완임을 밝히는 것이 실무입니다.
항소장에 추후보완항소임을 명백히 하지 않았으면 추완사유의 유무를 법원이 심리할 필요는 없습니다(대법원 2011. 9. 29. 자 2011마1335 결정).

추후보완신청시 추후보완사유의 유무와 문제된 소송행위의 당부를 따로 심리하지 않고 하나의 절차에서 심리함이 원칙입니다. 따라서 추후보완신청이 이유 있으면 보완되는 소송행위의 당부에 관하여 실질적 판단을 하고, 이유 없으면 그 소송행위에 대해 부적법각하의 재판을 합니다.

(3) 추후보완신청의 효력

추후보완신청을 하는 것으로는 그 불복을 신청한 판결의 집행력과 기판력에 아무런 영향이 없습니다(대법원 1978. 9. 12. 선고 76다2400 판결, 반대 취지 대법원 1998. 3. 4. 자 97마962 결정 및 1979. 9. 25. 선고 79다505 판결). 상소추후보완의 경우에 확정판결의 집행정지를 시키려면 법 제500조에 의해 별도의 정지결정을 받아야 합니다. 항소추후보완신청이 적법한 경우에는 항소심에서 반소도 제기할 수 있습니다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2010다75044·75051 판결).