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청구의 변경

장길석
여래사 불자, 법무법인 한별
법무실장·jang-kswi@hanmail.net


(질의) 저는 갑에게 물품을 납품하였는데, 갑이 그 대금을 주지 않아 금일백만 원을 달라고 소송을 제기하였습니다. 그런데 최근 갑에게 납품한 물품이 추가로 이백만 원이나 더 있다는 직원의 이야기를 들었습니다. 소송금액에 이백만 원을 추가할 수 있나요.


(답) 변론종결 전이라면 추가할 수 있습니다. 이를 청구취지의 확장이라고 하며, 넓게는 청구의 변경이라고 합니다. 다만, 언제나 가능한 것이 아니고, 청구의 기초가 바뀌지 아니하여야 하고(청구기초의 동일성), 소송절차를 현저히 지연시키지 않아야 하며(소송 지연책의 남용 방지), 변론종결 전이어야 하며, 소의 병합요건을 갖추어야 합니다. 또한 원고가 서면을 신청하여야 합니다.


1. 청구의 변경이란(민사소송법 제262조)


민사소송에서 소송물은 청구취지와 청구원인으로 구성됩니다(원고가 피고에게 금전 ○○○원을 달라고 하는 것이 청구취지, 그 금전을 달라는 이유가 위 질의와 같이 물품대금에 의한 것이라면 그것이 청구원인이 됩니다.). 그러므로 청구의 변경은 다음의 두 가지, 즉 청구취지와 청구원인의 변경으로 대별됩니다. 먼저 청구취지에서 소의 종류(확인의 소를 이행의 소로 변경)를 변경하는 것, 심판의 대상과 범위를 바꾸는 것(즉 청구취지의 확장 또는 감축, 위 질의가 청구취지 확장의 사례입니다.) 모두 청구취지의 변경이 됩니다. 다음으로 청구원인의 변경이란 청구취지를 뒷받침하는 실체법상의 권리 즉 법률적 관점의 변경을 말합니다.
형사소송과 같은 법원의 공소장변경의 요구제도(형사소송법 제298조 제2항)는 없지만, 법원이 제출된 소송자료에 비추어 청구의 변경이 바람직하다고 보면, 법원은 석명권을 통하여 변경 종용은 할 수 있습니다. 당사자가 청구취지 등을 변경하지 아니하는 경우, 변경의사가 있는지 석명을 요한다는 판례가 있습니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013다69866 판결).


2. 청구변경의 유형


가. 청구취지의 변경의 유형
(1) 소의 변경 : 청구원인을 놓아두더라도 소의 종류를 달리하는 경우(예: 동일건물에 대한 명도청구를 소유권확인청구, 대법원 1966. 1. 25. 선고 65다2277 판결), 심판의 대상이나 내용을 바꾸는 경우(예: 갑에 대한 가옥 명도청구를 을에 대한 가옥 명도청구) 등입니다.


(2) 심판의 범위를 변경하는 경우
(가) 청구의 확장 : 금전채권 중 일부를 청구하다가 나머지 부분까지 전부청구하는 등으로서, 소의 추가적 변경이라고도 합니다(대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520 판결, 1필지 토지의 일부에서 전부로 확장청구한 사례).
(나) 청구의 감축 : 금전청구에서 양적으로 일부 줄이는 경우 등인데, 소의 변경이 아닌 소의 일부 취하로 보기도 합니다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카450 판결).
(다) 청구취지의 보충·정정 : 단순히 건물의 구조·평수·지번 등을 바로잡는 변경, 건물의 일부철거를 그 건물의 추녀 부분의 철거로 변경, 청구취지를 청구원인대로 변경하는 것(대법원 1982. 9. 28. 선고 81누106 판결) 등으로서 소의 변경에 해당됩니다(대법원 1963. 5. 9. 선고 62다931 판결, 동 1969. 5. 27. 선고 69다347 판결).


나. 청구원인의 변경
청구취지를 그대로 두고 청구원인의 실체법상의 권리를 변경하는 데 그치는 경우가 있습니다. 예를 들면 하나의 교통사고의 피해자가 손해배상청구를 하면서 불법행위에서 계약불이행으로 권리를 바꾸어 주장하거나(대법원 1965. 4. 6. 선고 65다139·140 판결), 불법경작의 피해액을 불법행위로 인한 손해배상청구에서 부당이득반환청구로 바꾸는 경우를 소의 변경이라 합니다. 또한 일정한 금전을 어음채권에 기한 청구에서 원인채권에 기한 청구로 바꾸는 경우(대법원 1965. 11. 30. 선고 65다2028 판결), 이혼청구를 하면서 부정행위에서 혼인을 계속하기 어려운 중대사유로 이혼사유를 바꾸는 것 등입니다. 또한 손해배상소송에서 재산상 손해액(민법 제750조)의 일부를 위자료(민법 제751조)로 바꾸는 경우도 해당됩니다.
금전지급이나 대체물인도청구에 있어서 청구원인의 사실관계를 별개의 것으로 바꾸는 것도 소의 변경이 됩니다(금 100만 원을 처음에 매매대금으로 구하다가 대여금으로 바꾸어 청구하는 경우 등).


다. 공격방법의 변경
원고가 같은 권리를 주장하면서 이를 이유 있게 하기 위한 주장의 변경은 소의 변경이 아니라 단지 공격방법의 변경이라 합니다. ① 확인의 소에 있어서 같은 권리인데 취득원인을 달리 주장하는 경우, ② 같은 실체법상의 권리에 기한 청구인데 법조경합관계의 다른 법규로 바꾸는 경우 ③ 같은 실체법상의 권리에 기한 청구이면서 요건사실의 일부를 달리 주장하는 경우는 공격방법의 변경입니다(가등기에 기한 본등기청구에서 가등기에 의한 피담보채권의 변경이 그 예입니다. 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다11848 판결).


3. 청구변경의 모습
가. 교환적 변경 : 구청구에 갈음하여 신청구를 제기하는 것입니다. 예를 들어 같은 건물에 대한 명도청구에서 소유권확인청구로 바꾸는 경우입니다. 종래의 구청구는 취하가 되는 것을 전제로 하는 것인데(대법원 1969. 5. 27. 선고 68다1798 판결), 신청구 추가와 구청구 취하의 결합형태입니다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다56987 판결, 2010. 6. 24. 선고 2010다17284 판결, 2017. 2. 21. 선고 2016다45595 판결 등). 그런데 항소심에서 교환적 변경의 경우는 신청구에 의하여 그 항소심 재판부가 제1심으로 재판합니다.
피고가 본안에 관하여 응소한 후 원고가 교환적 변경을 하려면 피고의 동의가 필요한 것이 원칙이지만(법 제266조 제2항), 동의를 얻지 못하더라도 판례는 청구기초의 동일성에 영향이 없다 하여 구청구의 취하의 효력이 생긴다고 봅니다(대법원 1970. 2. 24. 선고 69다2172 판결).
나. 추가적 변경 : 구청구를 유지하면서 신청구를 추가 제기하는 경우입니다. 그로 인하여 소가가 증가하여 단독판사의 사물관할을 초과하는 때에는 합의부로 이송하게 됩니다.
다. 변경형태가 불분명한 경우 : 구청구를 취하한다는 명백한 의사표시가 없어 변경형태가 불분명한 경우에는 그 점에 관하여 석명하여야 합니다(대법원 2003. 1, 10. 선고 2002다41435 판결, 2014. 6. 12. 선고 2014다11376 판결). 또한 변경에 의하여 신청구가 부적법하게 되는 경우까지 구청구가 취하되는 교환적 변경은 아닙니다(대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1449 판결).


4. 청구변경의 요건(법 제262조 제1항)


가. 청구의 기초가 바뀌지 아니할 것(청구기초의 동일성)
(1) 청구기초의 동일성을 인정한 사례
(가) 청구의 원인이 같은데 청구취지만을 변경한 경우(대법원 1992. 11. 24. 선고 91누11971 판결) : 예를 들면 같은 지상의 방해물철거를 구하면서 대상만을 달리한 경우(대법원 1962. 4. 18. 선고 4294민상1145 판결), 이전등기말소청구에 명도청구의 추가(대법원 1960. 5. 26. 선고 4292민상279, 1992 10. 23. 선고 92다29962 판결), 같은 원인에 의한 청구취지의 확장(대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카514 판결).
(나) 신·구 청구 중 한 쪽이 다른 쪽의 변형물·부수물인 경우 : 목적물인도(또는 이전등기) 청구에서 그 이행불능을 원인으로 그 값 만큼의 전보배상청구(대법원 1965. 1. 26. 선고 64다1391 판결, 1969. 7. 22. 선고 69다413 판결), 가옥명도청구에 임대료 상당의 손해금의 첨가(대법원 1964. 5. 26. 선고 63다973 판결).
(다) 같은 목적의 청구인데, 법률적 구성을 달리하는 경우 : 원래의 청구취지를 그대로 두고 실체범상의 권리 즉 법률적 관점만을 변경하는데 그친 경우
(라) 같은 생활사실·경제이익에 관한 것인데 분쟁의 해결방법을 달리하는 경우(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다44416 판결 등) : 매매계약에 의한 이전등기청구를 계약해제로 인한 계약금반환청구로(대법원 1972. 6. 27. 선고 72다546 판결), 원인무효로 인한 말소등기청구를 명의신탁 해지로 인한 이전 또는 말소등기청구로 또는 그 반대(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다11328, 1998. 4. 24. 선고 97다44416 판결, 1987. 10. 13. 선고 87다카1093 판결), 어음·수표금 청구를 그 어음·수표의 위조작성을 원인으로 한 손해배상청구(대법원 1966. 10. 21. 선고 64다1102 판결), 이전등기 청구를 원고 자신의 매수를 원인으로 한 직접청구를 간접매수를 원인으로 채권자대위권에 기한 대위청구나 그 반대의 경우(대법원 1971. 10. 11. 선고 71다1805 판결 등), 영업손해액 상당의 손해배상청구를 와인 손상에 따른 손해배상청구(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다28338·28345 판결) 등
(2) 청구기초의 동일성을 부정한 사례
약속어음금청구와 전화가입명의변경청구 사이(대법원 1964. 9. 22. 선고 64다480 판결), 행정소송에 있어서 취소·변경을 구하는 행정처분을 달리한 경우(대법원 1963. 2. 21. 선고 62누231, 1979. 5. 22. 선고 79누37 판결), 점유권에 기한 철조망 철거·경작방해금지청구에서 농지개혁법(구법)에 기한 같은 토지에 대한 경작권확인청구로 확장한 경우(대법원 1960. 2. 4. 선고 4291민상596 판결).


나. 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것.
청구의 변경이 계속중인 소송의 지연책으로 남용되는 것을 막기 위한 것입니다. 예를 들어 대법원 상고심에서 2회에 걸쳐 파기환송 후 항소심변론종결시에 비로소 청구의 변경을 하는 것은 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에 해당됩니다(대법원 1964. 12. 29. 선고 64다1025 판결).


다. 사실심이 계속되고 변론종결 전일 것.
여기서 주의할 점은 항소심에서 교환적 변경을 하고나서 다시 변경에 의하여 구청구의 부활은 재소금지의 원칙에 저촉되어 청구의 변경이 안될 것입니다(법 제267조 제2항). 원고가 전부승소한 경우 더 늘리기 위하여 하는 항소는 불가하나, 묵시적 일부청구에서 전부승소한 경우는 예외적으로 허용됩니다(대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결, 2007. .6. 15. 2004다37904·37911 판결).


라. 소의 병합요건을 갖출 것.
즉, 신·구 청구가 같은 종류의 소송절차에 의하여 싶판될 수 있어야 합니다(법 제253조).


5. 청구변경의 절차(법 제262조 제2, 3항)
청구의 변경은 원고의 신청에 의하여 서면에 의하여야 합니다(법 제248조). 청구취지의 변경은 서면에 의하여야 하는데(법 제262조 제2항), 청구원인의 변경은 법규정의 해석상 구술설이 판례의 입장입니다(대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 등). 변경서면은 상대방에게 바로 송달해야 하며(법 제262조 제3항, 규칙 제64조 2항, 1항), 시효의 중단이나 기간 준수의 효과는 최소 소장의 제출시가 아닌 변경서의 제출 시에 발생됩니다(법 제265조).